Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2023/12641 E. 2026/3821 K.

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2021/1379 E., 2022/324 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : İlk derece mahkemesinin beraat kararı kaldırılarak sanık hakkında mahkûmiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükmün; yapılan ön inceleme neticesinde temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ A. İlk Derece Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.06.2021 tarihli ve 2020/481 Esas, 2021/435 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

B. İstinaf İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin, 22.02.2022 tarihli ve 2021/1379 Esas, 2022/324 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3/18, 3/22. maddeleri ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 51. ve 62. maddeleri uyarınca erteli 10 ay hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyaların müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri 1.Sanık müdafiin temyiz sebepleri, aramanın usulsüz olduğuna, suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğine, mahkûmiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir.

2.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; eksik ceza tayin edildiğine, erteleme hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir.

B. Değerlendirme ve Gerekçe 1.5237 sayılı Kanun'un 50/3. maddesinde yer verilen "Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir" şeklindeki düzenleme gereği fiili işlediği tarihte 65 yaşından büyük olan ve adlî sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3/23. maddesi yerine uygulama yeri bulunmayan aynı Kanun'un 3/22. maddesi gereğince indirim yapılması, hukuka aykırı görülmüştür.

III. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, sanık müdafi ve katılan vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesinin kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2. maddesi uyarınca Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-b. maddesi uyarınca İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2026 tarihinde karar verildi.

K A R Ş I D Ü Ş Ü N C E

Adli aramada, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119/4. maddesi gereğince iki işlem tanığı yerine bir işlem tanığı bulunmasının aramayı hukuka aykırı hale getirip getirmediği tartışmanın özünü oluşturmaktadır. Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse aramanın icrası sıkı kurallara bağlanmıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119/4. maddesinde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur denilmiştir. Burada açıkça “arama yapabilmek için .... bulundurulur” denilmekle emredici bir düzenleme yapıldığı ortadadır. Arama tanığı bulundurulma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucunun bu tür yerlere özel bir önem verdiği, bunların dışında kalan yerlerden daha özel bir koruma statüsüne tabi tuttuğu anlaşılmaktadır. Kuşkusuz bu tür yerler için özel hayatın gizliliği ve dokunulmazlığı göz önünde bulundurularak böyle bir düzenleme yapılmıştır. Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nispi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerinin “önemsiz”, “ihmal edilebilir”, “ihlali mutlak hakları zedelemeyen” gibi ayrımlara tabi tutularak uygulanmaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükten kaldırılması sonucunu doğurur. Heyetimizin çoğunluğunun kabul ettiği şekilde düşündüğümüzde, arama sırasında iki tanık bulundurulmasına ilişkin hükmün bir öneminin olmadığı, bir tanıkla bu işlemin yapılabileceği kabul edildiği için artık madde metninin bir tanığın bulunması şeklinde değişime uğradığı kabul edilecektir. Kanun koyucunun arama işlemi sırasında iki tanığın hazır bulundurulması düzenlemesini yapmasının amaçlarından birisi; kolluğun olası keyfi davranışlarını önleyici etkisi ile hak ihlallerini ortadan kaldırmak, diğeri ise arama sonrasında, aramanın yönteme aykırı olarak yapıldığı savıyla bireyler tarafından kolluğa yöneltilebilecek haksız suçlamaları önlemektir. Anılan düzenlemeye aykırılığı “nispi aykırılık” kabul edip bu şekildeki arama sonucu elde edilen kanıtları değerlendirilebilir olarak gören karar, örnek oluşturacak ve kolluğun disipline edilmesinin amacının aracı olan bu kuralın bir daha hiç gözetilmemesi sonucunu doğuracaktır. Kanun koyucu hiçbir düzenlemesinde rıza ile arama yapılabileceğinin iznini vermemiştir. Bu durumda iki tanık hazır bulundurulmadan yapılacak aramaya, arama yapılacak kişinin zımni kabul anlamında itiraz etmemesi de hukuken geçersiz bir rıza olacaktır. Bir tanık olduğu hallerde yapılacak aramaların hukuka aykırı olmadığına dair karar subjektif uygulamaların önünü açacağı, açıkça Ceza Muhakemesi Kanununun 119/4 maddesindeki düzenlemeye aykırı olduğu için sayın çoğunluğun aramanın usulsüzlüğüne işaret etmeyen görüşlerine katılmıyorum. Kararın hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin kullanılamayacağı sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması düşüncesindeyim.