Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/7267 E. 2023/6471 K.

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2021/3977 E., 2021/4603 K. SUÇ : 4389 sayılı Bankalar Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. GEREKÇE 1.Sanığın, dosya kapsamına göre çoğunluğu fiktif hesap cüzdanı yazdırmak ve olağan banka içi denetimde işlemlerin ortaya çıkmasını engellemek şeklinde gerçekleştirdiği, bu haliyle nitelikli banka zimmeti suçuna konu olduğu anlaşılan eylemlerinin suç tarihi itibariyle 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun (4389 sayılı Kanun) 22 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (2) nci cümlesi kapsamında olacağı, bu madde kapsamında belirlenecek cezanın türü ve üst haddine göre suç tarihinde yürürlükte olan ve aleyhe düzenleme içermeyen 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (765 sayılı Kanun) 102 maddesinin birinci fıkrasının (2) nci bendi gereği 15 yıllık olağan zamanaşımı, aynı Kanun'un 104 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ise 22 yıl 6 aylık olağanüstü zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır. 2.İlk Derece Mahkemesince 765 sayılı Kanun’un 104 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zamanaşımı süresini kesen son işlemin, sanık hakkında çıkartılan 15.07.2004 tarihli gıyabi tutuklama kararı olduğu ve bu tarihten, hüküm tarihine kadar, 15 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu kabul edilerek sanık hakkında zamanaşımından düşme kararı verilmiş, bu karara yönelik inceleme yapan Bölge Adliye Mahkemesi kararında da İlk Derece Mahkemesinin kararında usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden bahisle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş ise de; 5271 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci fıkrasında "Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir." şeklinde kaçağın tanımının yapıldığı, aynı maddenin ikinci fıkrasında "(Ek: 25/5/2005 - 5353/31 md.) Hakkında, 248 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın, yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararı da yerine getirilemez ise, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme; a) Çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilânına karar verir; yapılacak ilânlarda, onbeş gün içinde gelmediği takdirde 248 inci maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceğini ayrıca açıklar, b) Bu işlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün içinde başvurmayan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verir. " şeklinde kaçak kararının nasıl alınacağına dair düzenlemeye yer verildiği, incelemeye konu dosyada sanığın eylemlerinin aynı Kanun'un 248 inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde tanımlanan zimmet suçu olduğu; Sanık hakkında ilk derece mahkemesi olan İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/131 Esas sayılı dosyasında yargılama sırasında, 15.07.2004 tarihli duruşmada gıyabi tutuklama kararı çıkartıldığı, uzun süre yakalanamaması nedeniyle yargılamanın 09.09.2013 tarihli 35 nci celsesinde kurulan ara kararla 5271 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ilanen tebligat yapılmasına ve 15 günlük yasal süre içerisinde gelmeyen sanık hakkında 248 inci maddedeki tedbirlere hükmedileceğinin ihtarına karar verildiği, kararın 06.10.2013 tarihli, 28787 sayılı Resmi Gazete'de ilanen tebliğe çıkartıldığı, yapılan ilana rağmen yasal süresi içinde başvurmayan sanık hakkında 25.11.2013 tarihli 36. celsede 5271 sayılı Kanun'un 247 nci maddesi uyarınca "kaçak sayılmasına" karar verildiği ve bu tarih itibarıyla, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5320 sayılı Kanun) 5 inci maddesinde yer alan düzenleme de dikkate alınarak 5237 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi uyarınca zamanaşımının durduğu, o tarihten itibaren de durmaya devam ettiği, yine gıyabi tutuklama kararı ile kaçak sayılma kararı arasında geçen sürede de zamanaşımının dolmadığı anlaşılmakla bu haliyle İlk Derece Mahkemesinin zamanaşımından düşme kararına yönelik istinaf başvurularının esastan reddine karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararı hukuka aykırı bulunmuştur. II. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... Mevduatı Sigorta Fonu vekili ile katılan ...Ş. vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin, 22.10.2021 tarihli ve 2021/3977 Esas, 2021/4603 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğu ile BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.06.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Şişli Cumhuriyet Başsavcılığının 01.11.2003 tarihli iddianamesi ile açılıp Şişli 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2003/1133 E. 2004/592 K. sayılı görevsizlik kararıyla gönderilen dosyada önceki adı Yurt Bank daha sonra da Sümenbank (en son İNG Bank) devr olan bankanın Sultanahmet Şubesinde müşteri temsilcisi olarak çalışan sanık ...'nın mudi hesaplarında fiktif işlemlerinde sahtecilik yaparak toplamda 40.560,650 TL parayı zimmetine geçirdiği ve bu şekilde üzerine atılı suçu işlediğinden bahisle suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22. maddesinin 3. fıkrasının ikinci cümlesi gereğince cezalandırılması yönünden açılan kamu davasında İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/131 Esas 2000/225 Karar sayılı dosyasında sanık hakkında zamanaşımını kesen en son işlemin hakkında çıkarılan 15.04.2004 tarihli gıyabi tevkif müzekkeresi olup, suç için öngörülen 15 yıllık asli zamanaşımı süresi geçtiğinden kamu davasının düşürülmesine yönelik verilen kararın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin 2021/3977 E. 2021/4603 K. sayılı istinaf başvurusunun esastan reddi üzerine katılan Fon ve Banka vekillerinin temyizi üzerine Dairemiz çoğunluğunca sanık hakkında 5271 sayılı CMK 247-248 maddeleri gereğince kaçak kararı verildiği, bu yönde verilen kararın 5237 sayılı TCK'nın 67 maddesi gereğince zamanaşımı durma sebebi sayıldığı ve bu haliyle de davada henüz zamanaşımı sürelerinin geçmediğinden Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmuş ise de; İlk derece mahkemesi ve istinaf mahkemelerinin zamanaşımına yönelik tespitlerinin yerinde olduğu ve kararın da bu haliyle onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir. Karşı oyumuza dayanak oluşturması yönünden sanığa isnat edilen nitelikli banka zimmeti suçunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile sonradan yürürlüğe giren 5441 sayılı Bankacılık Kanunu'nun karşılaştırılması, bu haliyle lehe kanunun belirlenmesi, ayrıca lehe kanun belirlenmesinde zamanaşımı sürelerinin tespiti ile zamanaşımı kesilme ve durma sebeplerinin açıklığa kavuşturulması için belirtilen yasal mevzuatın incelenmesi gerekmektedir. Sanığın 30.04.2001 tarih ve öncesine yönelik üzerine atılı olan nitelikli banka Zimmeti suçu, suç tarihinde yürürlükte bulunan 18.06.1999 tarihli 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun adli suç ve cezalar başlıklı 22. maddesinin 3. fıkrasında "Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca, meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir...." hükmü karşısında; sonradan yürürlüğe giren 19.10.2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun Zimmet başlığı taşıyan 160.maddesinin 1 ve 2.fıkralarında "Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re'sen ödettirilmesine hükmolunur." hükümleri içermektedir. Görüldüğü gibi her iki Kanunda da Nitelikli Banka Zimmeti için 12 yıldan az olmamak üzere hapis (ağır hapis) cezası öngörülmektedir. Suç için zamanaşımı sürelerinin incelenmesinde ise; Sanığa atılı suç için suç tarihinde yürürlükte 765 sayılı TCK'nın zamanaşımını düzenleyen 102. maddesi ilgili kısmındaki "Kanunda başka türlü yazılmış olan ahvalin maadasında hukuku amme davası: 1.... 2.Yirmi seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis cezasını müstelzim cürümlerde on beş sene, ... geçmesi le ortadan kalkar..." Aynı Kanun'un zamanaşımını kesme sebeplerini gösteren 104. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. "Hukuku amme davasının müruru zamanı, mahkümiyet hükmü yakalama, tevkif, celb veya ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi, maznun hakkında son tahkikatın açılmasına dair olan karar veya C. müddeiumumisi tarafından mahkemeye yazılan iddianame ile kesilir. Bu halde müruru zaman, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeğe başlar. Eğer müruru zamanın kesen muameleler müteaddid ise müruru zaman bunların en sonuncusundan itibaren tekrar işlemeğe başlar. Ancak bu sebepler müruru zaman müddetini 102 nci maddede ayrı ayrı muayyen olan müddetlerin yarısının ilavesile baliğ olacağı müddetten fazla uzatamaz." Aynı Kanun'un zamanaşımının durma sebeplerini gösteren 107.maddesinde ise "Hukuku amme davasının ikamesi mezuniyet veya karar alınmasına yahut diğer bir mercide halli lazım gelen bir meselenin neticesine bağlı bulunduğu takdirde mezuniyet ve kararın alınmasına yahut meselenin halline kadar müruru zaman durur." 5237 sayılı yeni TCK'daki zamanaşımı ve zamanaşımını kesme - durma sebepleri ise 66 ve 67 maddelerde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir. Dava zamanaşımı Madde 66- (1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası; ... d) 5 yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıl, ... geçmesiyle düşer. Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi Madde 67- (1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur. (2) Bir suçla ilgili olarak; a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi, b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi, c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi, d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi, halinde, dava zamanaşımı kesilir. (3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde, zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden işlemeye başlar. (4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar. Şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıda belirtilen Kanun maddelerinin sanık lehine olanın değerlendirilmesi bakımından ise 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinde Kanun'un zaman bakımından uygulama alanının (1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar. (2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. (3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/2 md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır. (4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir. Bu maddenin bir ve ikinci fıkraları 765 sayılı TCK'nun 2. maddesinden iktibas edilmiştir. Buna karşılık, maddenin üç ve dördüncü fıkraları yeni hükümlerdir. Zaman bakımından uygulamaya ilişkin ilkeler, sonradan yürürlüğe giren kanunla bir suçun unsurlarında, sair cezalandırılabilme şartlarında, suçun karşılığında öngörülen ceza hukuku yaptırımlarında ve bir cezaya mahkum olmaya bağlı kanuni neticelerde bir değişiklik yapılması durumunda, dikkate alınacaktır. Yeni TCK'da zaman bakımından uygulama kuralı belirlenirken; bunun, sadece cezalarla ilgili olarak değil, güvenlik tedbirleri açısından da, yani ceza hukuku yaptırımlarının bütün için geçerli olduğu vurgulanmıştır. Somut olaya ilişkin olarak lehe kanunun belirlenmesinde sadece belirli bir hüküm göz önünde bulundurulamaz. Bir kanun hükümlerinin olaya bir bütün olarak uygulanması sonucuna bakılmak suretiyle lehe kanunun belirlenmesi yoluna gidilmelidir. Bu düşünceyle, yeni TCK'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında 04.11.2004 tarihli ve 5252 sayılı Kanuna özel bir hüküm konulmuştur. "Lehe olan hüküm önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir." (m.9, f.3). Yeni TCK'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısına ilişkin TBMM Adalet Komisyonu'nun 03.11.2004 tarihli ve Esas 1/592, Karar 64 sayılı Raporunda; bu hükmün gerekçesi bağlamında şu açıklamalara yer verilmiştir. "Ceza hukukunun kişi hak ve hürriyetleri açısından güvence oluşturması amacıyla kabul edilen zaman bakımından uygulama kurallarına göre; fili işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunlara göre suç teşkil ediyorsa fail cezalandırılabilecektir. Bir fiil işlendikten sonra yürürlüğe giren kanunda suç olarak tanımlanmışsa; bu kanun geçmişe yürütülerek fail cezalandırılamaz. Yeni suçlar ihdas eden bir kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonra işlenen fiiller açısından uygulama kabiliyeti bulur. " Buna karşılık 865 sayılı "Türk Ceza Kanununun Mevkii Mer'iyete Vaz'ın Müteallik Kanun" dava veya ceza zamanaşımına ilişkin süreler ile bu süreleri kesen veya durduran sebepler açısından bir ayırım yapmıştı (md.22). Buna göre dava veya ceza zamanaşımına ilişkin sürelerde değişiklik yapan sonraki kanun, lehe hükümler içeriyorsa, geçmişe etkili olarak uygulanacaktır. Sonradan yürürlüğe giren kanun, zamanaşımını kesen veya aleyhe olmasına bakılmaksızın, derhal uygulanabilmekteydi. 1982 Anayasası, dava ve ceza zamanaşımına ilişkin kanun hükümlerinde değişiklik yapılması durumunda da maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kurallarının geçerli olacağını kabul etmiştir (m.38,f.2). Bu nedenle, yeni TCK'nun Yürürlük ve Ugulama Şekli Hakkında Kanun Tasarısının TBMM Adalet Komisyonunundaki müzakereleri sırasında "Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar göz önünde bulundurularak; Tasarının, zamanaşımına ilişkin hükümlerin zaman bakımından uygulanmasına ilişkin tasarının 12. maddesi metinden çıkarılmıştır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu, Gazi Şerhi, 3.Baskı, s.117, Ocak 2006, Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı Yayınları) Burada zamanaşımını kesen ve durduran nedenler bakımından ise kesme ve durdurmayı kolaylaştıran kanunlar aleyhte, sınırlandıran Kanun'un ise lehte olduğu kabul edilmelidir. Yine görüldüğü gibi sözü edilen Kanun zamanaşımı süreleri ile zamanaşımını kesen ve durduran nedenleri ayırmıştı. Gerek dava ve gerekse de ceza zamanaşımında failin daha lehine olan, yani suçun nev'inin değiştirilmesi veya cezasının azaltılması sebebiyle zamanaşımı süresi daha kısa olan kanun hükümleri uygulanacaktır. (Kubilay Taşdemir, Ceza Hukukunda Zamanaşımı, 2.Baskı, s.38-39, Ankara 2015) Kısaca dosya kapsamından sanık ...'nın üzerine atılı nitelikli bankacılık suçundaki zamanaşımı yönünden değerlendirme yapıldığında; suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Kanun'un 22. maddesinin 3. fıkrasının ikinci cümlesinde öngörülen cezanın üst sınırı ile sonradan yürürlüğe giren 19.10.2005 tarihli 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/2 maddesindeki eylem için öngörülen aynı miktardaki hapis cezalarının üst sınırı itibariyle suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 102. maddesinin ikinci fıkrasının birinci bendindeki 15 yıllık zamanaşımı süresinin sanık hakkında yine aynı Kanun'un 104/2. maddesindeki gıyabi tevkif olarak belirtilen zamanaşımını kesen sebep nazara alınarak mahkemenin hüküm tarihi itibariyle geçtiği, sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın zamanaşımını kesen ve durduran sebeplerin sayıldığı 67. maddesindeki "kaçak" halinin 765 sayılı TCK'da durma sebebi olarak sayılmadığı gözetildiğinde bu haliyle İlk Derece İstanbul 8. Ağır Ceza Mahkemesi ile kanun yolu İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin atılı suçtaki lehe olarak yapılan zamanaşımının hesabının ... olduğundan temyize konu edilen kararın onanması gerektiği düşüncesinde çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 19.06.2023