Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/15306 E. 2023/3684 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/367 E., 2022/617 K. SUÇ : 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Beraat TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.10.2015 tarihli ve 2015/37 Esas, 2015/556 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 55 ... maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla aynı Kanun'un 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 20.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 2.Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 19.10.2015 tarihli ve 2015/37 Esas, 2015/556 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin, 24.03.2021 tarihli ve 2020/3901 Esas, 2021/3511 Karar sayılı ilamı ile; "...1)Suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na kovuşturma evresinde duruşmalardan haberdar edilme ve kovuşturmanın her aşamasında kamu davasına katılma hakkı bulunması karşısında, anılan kuruma duruşma gününü bildirir davetiye çıkartılmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmak suretiyle, CMK'nin 234. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine aykırı davranılması, 2)Hükmün tefhim olunduğu 19/10/2015 tarihli oturumda "Müşteki ... geldikleri görüldü" şeklinde yoklama yapıldıktan sonra, duruşma bitirilirken "Sanıktan son söz soruldu: taktir mahkemenindir," şeklindeki beyanın da aynı duruşma tutanağında yer alması nedeniyle çelişki yaratılması, Kabule göre, 7188 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CMK'nin 251/1. maddesi ile; sadece adlî para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda "basit yargılama usulü"nün uygulanması mümkün hale getirilmiş, aynı Kanunla CMK'ye eklenen Geçici 5/(1)-d maddesinde ise; 01/01/2020 tarihi itibarıyla "...kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş..." dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulünün uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiş ise de; Anayasa Mahkemesinin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas 2021/4 Karar sayılı ve 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas 2020/33 Karar sayılı kararları ile yukarıda anılan geçici 5/1-d'de yer alan "...kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış..." ibarelerinin, aynı bentte yer alan, "Basit yargılama usulü" yönünden Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında, Mahkemece sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikteki “Basit Yargılama Usulünün” uygulanma şartları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi mecburiyeti..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3.Bozma üzerine Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2021/367 Esas, 2022/617 Karar sayılı kararı ile; sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan kamu davası açılmış ise de, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereğince beraatına karar verilmiştir. 4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 21.11.2022 tarihli ve 2022/135629 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Katılan vekilinin temyiz isteği; suçun işlendiği sabit olduğu halde sadece sanığın savunmasına itibar edilerek beraat kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, 5809 sayılı Kanun'un 55 ... maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince bulundurmanın da suç teşkil ettiğine, sanığın satışı yapılan telefonun kayıt dışı ve klonlu olduğunu bildiğinin aşikar olduğuna ve re'sen gözetilecek nedenlerle kararın bozulması talebine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Suç tarihinde sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, Mahkemece, müteveffa mağdur ... ile mağdur ...'in telefona başka bir imei numarasının sanık tarafından kolonlanarak yüklendiğine dair açık bir beyanda bulunmadıkları, sanığın iş yerinde başka çalışanların mevcut olduğu, sanığın inkar içerikli savunmasının aksine klonlama işleminin sanık tarafından yapıldığına dair dosya arasında her türlü şüpheden uzak somut delil bulunmadığı gerekçesiyle atılı suçtan beraatına karar verildiği anlaşılmıştır. 2.Sanığın savunmalarında suçlamayı kabul etmediği belirlenmiştir. 3.Şikâyetçi ...'in bildirdiği 355569021618272 İMEİ numarası ile yine şikâyetçi ...'e ait 0 536 579 76 66 numaralı hatta ait HTS kayıtları dava dosyasında mevcuttur. 4.Sanığa soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığı tarafından ön ödeme teklifi yapıldığı, sanığın 05.09.2012 tarihinde yapılan tebliğe rağmen ön ödeme bildiriminin gereğini yerine getirmediği görülmüştür. 5.Sanığa ait güncel adlî sicil kaydı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin olunarak dava dosyasına eklenmiştir. 6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyma ya da direnme kararı verilmemiş ise de bozma ilamı sonrası Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun davadan haberdar edildiği, katılma talebi üzerine şikayetçi kurumun suçtan zarar görme ihtimaline binaen dava ve duruşmalara katılan olarak kabulüne karar verildiği, ayrıca tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde suçun sübutu bakımından tarafların dinlenilmesi ile delillerin duruşmada tartışılıp ve değerlendirilmesi elzem olduğundan dosya üzerinde basit yargılama usulünün uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği belirlenmiştir. IV. GEREKÇE Sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, Mahkemece, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle beraatına karar verilmiş ise de; Şikâyetçi ...'un her aşamada telefonunu, sanığın sahibi olduğu Doğansan Elektronikten aldığını, telefonunu kullanırken aniden kapandığını, bunun üzerine telefonu Doğansan Elektronik'e götürdüğünü, onların da yeni bir İMEİ numarası yüklediklerini beyan ettiği, Müteveffa şikâyetçi ...'in kovuşturma aşamasında; Midyat Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği beyanını aynen tekrar ettiğini, olay tarihinde lavaboda telefonunu unuttuğunu, yaklaşık 10-15 dakika sonra telefonunu unuttuğunu fark ettiğini ve geri gelip baktığında telefonunun yerinde olmadığını, hemen Midyat Cumhuriyet savcılığına müracaatta bulunduğunu; soruşturma aşamasında; çalınan telefonunun Savcılık kanalı ile bulunarak tarafına teslim edildiğini, teslim edilmiş olan telefonunu Doğansan Elektronikten sıfır olarak satın aldığını beyan ettiği, Sanığın ise savunmasında; "... yaklaşık 3-4 ... kadar önce yanıma geldi, ..., benden bir telefon satın aldığını, benden satın aldığı telefonun çalıntı olduğunu söyledi ve bana, benden satın aldığı telefonun garanti belgesini verdi, garanti belgesindeki IMEI numarası ile telefonun ekranında çıkan IMEI numarasının aynı olmadığı gördüm. ayrıca çalındığı belirtilen cep telefonu markası ile garanti belgesindeki cep telefonun markasının aynı olmadığı, ancak IMEI numaralarının aynı olduğunu gördük, bu durumun nasıl gerçekleştiğini bende anlamış değilim, buna rağmen müşteki ...'un mağduriyetini gidermek amacıyla kendisine Savcılıkça el konulan telefon değerinde başka bir telefon sundum. Mağduriyetini giderdim. Bu durumun nasıl olduğunu anlamış değilim. Benim mağazamda başka elemanlar da çalışmaktaydı. Nasıl ve kim tarafından satışın gerçekleştiğini bilmiyorum. Söz konusu telefonun IMEI numarası klonlanmış olabilir, ancak klonlama işlemini kimin yaptığını da bilmiyorum. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır. 5809 sayılı Kanun'un 55 ... maddesinin ikinci fıkrasında; "Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez." şeklinde düzenlenmiştir. Hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere bahsi geçen suç, seçimlik hareketli bir suç olup hareketlerden herhangi birinin gerçekleşmesiyle suç oluşacaktır. Somut olayda; şikâyetçi Aziz'in ve şikayetçi ...'ın cep telefonlarını sanığın sahibi olduğu Doğansan Elektronik firmasından satın aldıkları ve telefonlara ait garanti belgelerini ibraz ettikleri, şikâyetçi Aziz'in sanığın firmasından satın aldığı telefonunu kullanırken aniden kapanması üzerine telefonu Doğansan Elektronik'e götürdüğünü, onların da yeni bir İMEİ numarası yüklediklerini beyan ettiği, yeniden kullanıma açılmış telefonun şikâyetçi Aziz'in elinde iken bulunduğu, yine şikâyetçi ...'ın sanığın firmasından 2009 yılında garanti belgesi ile satın aldığı Samsung SGH-L700 marka 355569021618272 İMEİ nolu cep telefonundaki İMEİ numarasının, şikâyetçi Aziz'in sanığın firmasından 2009 yılında garanti belgesi ile satın almış olduğu telefonunun da İMEİ numarası olduğu gözetildiğinde telefon satıcılığı işi ile iştigal eden sanığın mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Batman 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.09.2022 tarihli ve 2021/367 Esas, 2022/617 Karar sayılı kararına yönelik katılan vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.03.2023 tarihinde karar verildi.