Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2021/29716 E. 2023/7427 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2020/439 (E) ve 2021/22 (K) SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil aracının iadesi TEMYİZ EDENLER : Katılan Gümrük İdaresi vekili, sanık müdafii Sanık hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iade yazıları ile, 7242 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik nedeniyle lehe değerlendirme yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmesi sonrası kurulan hükmün karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.... Asliye Ceza Mahkemesinin 30.05.2012 tarihli ve 2011/536 Esas, 2012/222 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla, 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesi uyarınca 10 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın müsaderesine, nakil aracının müsaderesine yer olmadığına, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, aynı maddenin sekizinci fıkrası uyarınca 5 yıllık denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş, söz konusu karar 03.08.2012 tarihinde kesinleşmiştir. 2.Sanığın denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemesi nedeniyle, ... Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.01.2015 tarihli ve 2014/315 Esas, 2015/30 Karar sayılı kararı ile sanık hakkındaki hüküm açıklanarak 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 10 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 3.... Asliye Ceza Mahkemesinin, 23.01.2015 tarihli ve 2014/315 Esas, 2015/30 Karar sayılı kararının sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 30.04.2019 tarihli ve 2015/16425 Esas, 2019/30880 Karar sayılı ilâmıyla; "...1.Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olmasının Anayasanın 141/3 ve CMK'nun 34, 230 ve 289/9. maddelerinin amir hükmü olduğu dikkate alınarak; iddia, savunma, sanığın leh ve aleyhindeki kanıtların tartışılması, sanığın savunmalarına neden itibar edilmediğinin denetime imkan verecek şekilde açıklanması, sübutu kabul edilen ve suç oluşturan eylemlerin belirlenmesi ve yasal öğelerinin gösterilmesi gerektiği gözetilmeden iddianame, savunma gibi belgelerin kes kopyala yapıştır yöntemi ile karar oluşturularak gerekçesiz olarak suçun sübutu kabul edilerek hüküm kurulması, 2.Karar celsesinde hazır bulunan sanığa hükümden evvel son sözünün sorulmaması suretiyle CMK'nun 216/3. maddesine aykırı davranılması, Kabule göre de; 1.Sanık hakkında takdiri indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesini gösterilmesi suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, 2.Gün adlî para cezasının paraya çevrilmesi sırasında uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 52/2. maddesi yerine TCK'nun 52. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması, 3.24.11.2015 tarihli 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında anılan maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmasına yer olmadığına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili bu hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi, 4.Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında yer alan kaçak mazotun müsaderesi ve nakil aracının müsaderesine yer olmadığına ilişkin hususlara hükümde yer verilmemesi ve kaçak mazotun ... Sulh Ceza Mahkemesi'nin 23/09/2011 tarihli kararı ile tasfiyesine karar verildiğinin gözetilmemesi, 5.Yargılama giderleri ile ilgili olarak, 5271 sayılı CMK'nun 324. maddesinin 2. fıkrasında "Hüküm ve kararda yargılama giderlerinin kimlere yiikletileceği gösterilir.” şeklindeki açık hükmü ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 26/05/1935 tarih ve 111/7 sayılı "yargılama giderleri hükmün tamamlayıcı parçası olduğundan ilamlarda açıklanmalı, kime yiikletileceği belirtilmedir" ve yine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 02/05/1966 tarih ve 4/3 sayılı "tefhim edilmekle hükmün esasını oluşturan kısa kararda yargılama giderinin miktarı ve kime ne miktarda yükleteceği belirtilerek, sanığın yükümlülüğü öğrenmesinin sağlanması ve bu sayede sanığın yargılama giderlerine karşı temyiz davası açıp açmama hususunda karar verme olanağı tanınması gerektiğini” belirten kararları karşısında, hükmün esasını oluşturan kısa kararda, sanığın yükümlülüğünü öğrenmesi ve buna göre yargılama giderleri yönünden temyiz yoluna başvurup başvurmayacağı hususunda karar vermesine imkan tanımak için, yargılama giderlerinin kime yükleneceğinin ve bu yükümlülüğün ne miktar olacağının belirtilmesi gerektiği, ancak mahkemece kısa kararda yargılama gideri kısmı boş bırakılarak yargılama giderleri ile ilgili miktar açıklanmadan usul ve yasaya aykırı hüküm kurulması,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 4.Bozma ilâmı sonrasında yapılan yargılamada; ... Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.09.2019 tarihli ve 2019/319 Esas, 2019/229 Karar sayılı kararıyla sanık hakkındaki hüküm açıklanarak 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 10 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak akaryakıt tasfiye edilmiş ise hâzineye irat kaydına, tasfiye edilmemiş ise müsaderesine ve nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. 5.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iade yazıları ile 7242 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik nedeniyle lehe değerlendirme yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine karar verilmesi sonrası sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 10 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak akaryakıt tasfiye edilmiş ise hazineye irat kaydına, tasfiye edilmemiş ise müsaderesine ve nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanık hakkında alt sınırdan ceza verildiğine, cezadan pek hafif indirimi yapılmaması gerektiğine, suçta kullanılan nakil aracının müsaderesine karar verilmesi ve idare lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine, re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir. 2.Sanık müdafiinin temyiz isteği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının açıklanması yönünde şartların oluşmadığına, sanığın aleyhine delil bulunmadığına, atılı suçun zamanaşımına uğradığına ve re'sen görülecek nedenlerle hükmün bozulması talebine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR l.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, ihbar üzerine sanığın sevk ve idaresinde bulunan malen sorumlu ... adına kayıtlı ... plakalı araçta ...-... Karayolunun 20. km'sinde savcılıktan alınan yazılı arama kararı ile yapılan aramada araç deposunda 285 litre kaçak akaryakıt ele geçirilmiştir. 2.Sanık değişmeyen savunmasında, motorini aracında kullanmak amacıyla ...'dan aldığını beyan ederek, suçlamayı kabul etmemiştir. 3."Toplam Mazot" başlıklı kolluk tutanağı dosyada mevcuttur. IV. GEREKÇE A. Nakil Aracının İadesi Yönünden; Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, katılan Gümrük İdaresi adına Hazine vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebeplerinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden; ...-... karayolunun 20. kilometresinde sanığın kullandığı araçta yapılan aramada 285 litre muafiyet fazlası kaçak motorin ele geçirildiği, sanığın bu motorini ...'dan aldığını beyan etmesi karşısında, kaçağa konu eşyanın, gümrük kapısından veya sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğramadan devamı sırasında yakalanması halinde, eylemin 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalacağı, bu koşullar olmadan yurt içinde yakalanması halinde ise eylemin 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanun'u kapsamında kalacağı gözetilerek dosyaya sanığın olay gününe ilişkin yurda giriş çıkış kayıtları getirtilip incelenmeden eksik araştırma ile hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur. Kabule göre de, 1.5607 sayılı Kanun'un 5 üncü maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz'' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, mahkemece indirim oranının sanık müdafiine yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması, hukuka aykırı bulunmuştur. 2.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı halde, 5271 sayılı Kanun'un 226 ncı maddesi gereğince ek savunma hakkı tanınmadan, sanığın 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur. 3.Kendisini vekil ile temsil ettiren ve kamu davasına katılmasına karar verilen Gümrük İdaresi adına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekâlet ücretine hükmedilmemesi, hukuka aykırı görülmüştür. V. KARAR A. Nakil Aracının İadesi Yönünden; Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle ... Asliye Ceza Mahkemesinin, 07.01.2021 tarihli ve 2020/439 Esas, 2021/22 Karar sayılı kararında katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden anılan Kurum vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle nakil aracının müsaderesine yer olmadığına ilişkin hükmün, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA, B. Sanık Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden; Gerekçe bölümünün (B) bendinde açıklanan nedenlerle ... Asliye Ceza Mahkemesinin 07.01.2021 tarihli ve 2020/439 Esas, 2021/22 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafii ile katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2023 tarihinde karar verildi. KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE Sanık ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün, sanık müdafii ile katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun sanık müdafiinin de temyiz talebi olduğu halde nakil aracının iadesine ilişkin temyiz incelemesinin sadece katılan Gümrük İdaresinin temyizine hasredilmesi ile hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki; 1)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarih ve 2016/10-543 E, 2019/668 K nolu ilamında da belirtildiği üzere, suçta kullanılan ancak müsadere edilmeksizin aracın iadesine dair hükmün, cezayı aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında değerlendirilemeyeceği dikkate alındığında, işlenen suça bağlı ve suçtan ayrılmayan, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün sonucu doğrultusunda değerlendirilmesi gereken bir hüküm olduğu, bu nedenle de mahkumiyet hükmünün sanık/sanıklar tarafından temyiz edildiği durumlarda da temyiz incelemesine konu edilebileceği, kaldı ki 7. Ceza Dairesinin 15.09.2022 tarih ve 2021/1265 E, 2022/12357 K ile 21.09.2022 tarih ve 2021/894 E, 2022/12287 K sayılı ilamları ve bir çok ilamında da sadece sanık temyiz ettiği halde sanığın temyizine göre araç müsaderesiyle ilgili karar verildiği de gözetildiğinde, sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün temyizi kapsamında aracın iadesine ilişkin hükmün sanık müdafiinin temyizine göre de incelenmesi yerine, sadece katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyizine hasren nakil aracının iadesine ilişkin hükmün temyiz incelemesine konu edilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 2)Yerel Mahkemenin 07.01.2021 tarih ve 2021/22 K sayılı kararıyla sanığın 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir. Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda, bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (... ..., Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin ... Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, ... 1973, s 97; ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, ..., Ekim 2017, s. 963; Veli.........., Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, ... 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkemece bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.27.09.2023