Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2008/21120 E. 2011/45289 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Hırsızlık Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: 5252 sayılı Yasanın 9.maddesinin 1. fıkrasına göre, ister duruşmalı yargılamada, isterse de evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda verilmiş bulunsun, sonraki lehe Yasa nedeniyle yapılan uyarlama ile ilgili verilen ek kararlara karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği, 5271 sayılı CMK’nun 264. maddesi uyarınca kabul edilebilir bir başvuru olması koşuluyla Yasa yolunun veya merciin belirlenmesindeki yanılma başvuranın haklarını ortadan kaldıramayacağından, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 40/2, 5271 sayılı CMK’nın 34/2, 232/6 ve 291. maddelerinde öngörülen yöntemlere uygun olarak temyiz yasa yoluna başvuru mercii ve yöntemi de gösterilmeyen karara karşı, hükümlünün 31.03.2008 tarihli dilekçesinin temyiz istemi niteliğinde ve süresinde olduğu kabul edilerek; önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğünün bulunması nedeniyle, hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında belirtildiği üzere; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların uygulanmasını ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde duruşma açılarak karar verilmesi gerekir. İnceleme konusu karara gelince; 1-) 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek 5237 sayılı Yasaya göre hırsızlık, ./.. konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını oluşturan eylemi nedeniyle verilecek temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, 765 sayılı TCY’nda bu tür eylemlerde ağırlaştırıcı neden olmayan "gece" kavramının 5237 sayılı TCY’nın 143/1. maddesine göre cezayı artırıcı neden olması, bireyselleştirme amacına yönelik takdir hakkının kullanılması ve önceki yasaya göre suçların yasal öğelerinde yapılan değişikliklerin tartışılması için duruşma açılmasının zorunlu bulunduğu gözetilmeden, önceki kararda da değişiklik yapılarak dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu yazılı biçimde hüküm kurulması, 2-) Cumhuriyet Savcısının yazılı görüşü alınmadan, karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 33. maddesine aykırı davranılması, 3-) 5237 sayılı TCY’nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY’nın 492/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, hükümlünün, geceleyin yakınana ait evin pencere camını kırarak içeri girmek suretiyle hırsızlık suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında; eylemin hırsızlığın yanı sıra 5237 sayılı TCY’nın 116/1-4. maddesine uyan konut dokunulmazlığını bozma ve 151/1. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilerek hükümlünün eylemine uyan 765 sayılı TCY’nın 492/1, 81/2. maddeleriyle hükümden sonra 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, 168; 116/1-4; 151/1. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezaların türü, alt ve üst sınırları bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3 maddeleri ışığında; 5237 sayılı TCY’nın 73 ve 5271 Sayılı CMK’nun 253 ve 254. maddeleri uyarınca konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından uzlaşma girişiminde bulunulduktan sonra, lehe olan yasanın uygulamaya göre belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi, Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ...’nın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, 15.06.2005 tarihli ek kararın açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, infaz aşamasında verilen uyarlama kararlarının kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 15.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.