Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/5293 E. 2013/2030 K. – Görevi Yaptırmama

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Görevi yaptırmamak için direnme HÜKÜM : Mahkümiyet Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanıkların olay günü gece saatlerinde arkadaşları olan ... ile park halinde duran araç içinde alkol aldıkları, ... ile ...'nin aracın ön kısmında yakınlaştıkları, ...'nın ise aracın arka koltuğunda oturarak onları seyrettiği, devriye görevi yapan müştekilerin, şüphelenerek aracı kontrol ettiklerinde durumu fark ederek kimlik kontrolü yapmak üzere araçtan inmelerini istedikleri, önce inmek istemeyen sanıkların daha sonra araç dışına çıktıkları ve polis memurlarını tehdit edip boğazlarına sarılarak basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilir şekilde yaraladıkları, gelen takviye ekiplerinin de desteği ile etkisiz hale getirildikleri dosya kapsamından anlaşılmakla; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak, 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bend halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetli değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması zorunluluğuna uyulmayarak hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden sadece "suçun işleniş biçimi" denilmek suretiyle olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun düşmeyen, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle temel cezanın asgari haddin çok üzerinde belirlenmesi, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanıkların sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin. altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan mahrum bırakmaya hükmedilmesi, Kabule göre de; Sanıkların görevi yaptırmamak için direnme eylemini birden fazla kolluk görevlisine karşı birden fazla kişi birlikte olacak şekilde gerçekleştirmelerine karşın, TCK’nın 265/3, 43/2. maddelerinin uygulanmaması, Kanuna aykırı, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 19/03/2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (Muhalif) K A R Ş I O Y Yüksek Daire'ce inceleme konusu yerel mahkeme kararında bozma sebebi sayılan “..temel cezanın, ...hak ve orantılılık kuralları gözetilmeden sadece ‘suçun işleniş biçimi’ şeklindeki, olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun düşmeyen, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle ...asgari haddin çok üzerinde belirlendiği..” düşüncesine katılmıyorum. Sayın daire çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, 5237 sayılı TCK’nın 61 inci maddesinin olayımızda uygulanmasına ilişkindir. Şöyle ki; Ceza kanunları kural olarak, her bir suça uygulanacak cezayı sabit ceza şeklinde değil, alt ve üst sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine imkan verecek şekilde öngörmektedir. Bu durumlarda cezanın somut şekilde belirlenmesi yargıcın taktir yetkisine bırakılmıştır. Ceza kanunumuz da bu ilkeyi benimsemiştir. Yasa koyucu tarafından suçluyu tanımaksızın belirlenmiş olan cezanın suçluya uygulanması, başka bir deyimle suç ve suçlunun özellikleri göz önünde tutularak verilmesi gereken en uygun cezanın belirlenmesi ‘cezaların kişiselleştirilmesi’dir. Temel Cezanın Belirlenmesine İlişkin Yasa Hükümleri ; Ceza yasamıza göre hâkim, iki sınır arasında temel cezayı belirlerken TCK 61 inci maddede düzenlenen ‘nesnel ve öznel ölçütler’i kullanmalıdır. Mahkemenin, temel cezayı anılan maddeye göre belirlemesi; gösterdiği gerekçenin somut olması, olaya ve sanığın fiiline dayanması gerekir. Öte yandan, TCK’nın 3. maddesi gereğince ‘suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine’ hükmolunması zorunludur. TCK’nın ‘Cezanın Belirlenmesi’ başlıklı 61/1 inci maddesi-fıkrası ile; “(1) Hakim, somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, Gözönünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” hükmü getirilmiş, 5237 sayılı TCK’nın ‘Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ başlıklı 3/1. maddesi-fıkrası hükmü ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır. TCK 61 inci maddede sayılan hallere kısaca değinilirse ; a) S u ç u n i ş l e n i ş b i ç i m i ; Failin kişisel durumu, içinde bulunduğu özel şartlar ve bunlara göre suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışlarının cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulmasını ifade eder (Örneğin, görevi yaptırmamak için direnme suçunun, ruhsatsızlık sebebiyle belediye yıkım kararı üzerine sahip oldukları tek konutları yıkalan mahalle halkından olan, ihtiyaç ve üzüntü hali içerisindeki bir kişi tarafından işlenmesi örneğinde de, 'suçun gelişimi ve işleniş özellikleri/ işleniş biçimi' noktasında göreceli olarak makûl, mazur ve kabul edilebilir görülebilir, temel cezası alt sınırdan veya bu sınıra yakın belirlenebilir). b) S u ç u n i ş l e n m e s i n d e k u l l a n ı l a n a r a ç l a r ; Suçun işlenmesinde kullanılan ve tipe uygun fiilin doğmasına katkıda bulunan her türlü araç bu nedeni oluşturur. c) S u ç u n i ş l e n d i ğ i z a m a n ve y e r ; Fiilin icrasını kolaylaştırdığı düşüncesiyle bazı suçlarda fiilin belli işleniş şekilleri yasa koyucu tarafından suçun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hali (yada unsuru) olarak düzenlenmiştir. Örneğin, konut dokunulmazlığını ihlal(md.116/4), hırsızlık(md.143) ve gasp(md.149/1.h) suçlarında, fiilin ‘gece vakti’ işlenmesi bu düşünceyle suçun nitelikli hali kabul edilmiştir. TCK 61/3 üncü maddede vurgulanan mükerrer değerlendirme yasağı gereği, 1.fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak sınırlı sayılan ölçütlerden bazılarının, özel suç tanımlarında ‘suçun unsuru’ ya da daha fazla ceza verilmesini gerektiren ‘nitelikli hali’ olarak belirlenmiş/ belirleme yapılmış olduğu suçlar haricindeki diğer bazı suçlarda, örneğin ‘yaralama’ ve ‘tehdit’ suçlarında fiilin ‘gece vakti’ sayılan bir zamanda ve ‘ıssız, tenha’ bir yerde işlenmiş olmasının, faile cesaret verip mağdurun ise tanıma imkanı bulamayacağı veya zorlanacağı kişilerden gelmesi nedeniyle üzerinde daha ciddi ve yoğun etki meydana getirerek fiile karşı savunma imkanını azaltması neticesinde fiilin icrasını kolaylaştırması sözkonusu olabilir. d) S u ç u n k o n u s u n u n ö n e m v e d e ğ e r i ; Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri de temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Zira suçun konusu, fiilden doğrudan etkilenen şey olduğuna göre, bunun somut olayda normal hale göre önem ve değerinin azlığı yahut çokluğu cezanın belirlenmesinde etkili olmalıdır. e) M e y d a n a g e l e n z a r a r v e y a t e h l i k e n i n a ğ ı r l ı ğ ı ; Zarar ve tehlike suçlarında kanunun cezalandırmakta olduğu şey, suçun neticesi olarak dış dünyada meydana gelen zarar ve tehlike halidir. İşte bu zarar ve tehlikenin ağırlığı, temel cezanın belirlenmesinde failin cezasını alt veya üst sınıra yaklaştıracaktır. Burada belirtilen zarar mağdurun uğramış olduğu maddi ve manevi tüm zararlardır. f) F a i l i n kast veya taksire dayalı k u s u r u n u n a ğ ı r l ı ğ ı ; Kastın ağırlığı, failin gerçekleştirmek istediği netice bakımından kararlılığı; taksirin ağırlığı ise, failin göstermesi gereken objektif özen yükümlülüğünün ağırlığı anlamına gelir. Failin kastının ağırlığı bakımından ne kadar kararlı olduğu ise, failin suç yolunda harcadığı çabanın ve aştığı zorlukların çokluğu, amaca ulaşmak bakımından gösterdiği inatçılık dikkate alınarak belirlenir. g) F a i l i n g ü t t ü ğ ü a m a ç v e s a i k ; Amaç, failin suçla elde etmek istediği çıkar: saik ise, faili suça iten nedendir. Bazı hallerde saik veya amaç çok fazla kınanabilir, failin ahlaki kötülüğünü ortaya koyabilir. Buna karşılık bazı hallerde ise, failin saiki/ amacı itibariyle cezasının alt sınırdan tespiti yoluna gidilebilir (Örneğin, dolandırıcılık suçunda sanığın suçu işlemekteki amacı haksız çıkar sağlamak ise; bu durum, zorunluluk ve kabul edilebilirlik noktasında mazur görülemeyeceğinden, temel cezanın alt sınırın üzerinde belirlenmesi gerekçesi yapılabilir. Ancak, elde edeceği parayı ‘hasta olan çocuğunun tedavisinde kullanmak’ gibi göreceli olarak makûl ve mazur sayılabilecek bir amacı varsa, bu durumda temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi için bir neden oluşturabilir. Yine, suçun işleniş biçimindeki açıklamaya benzer şekilde, görevi yaptırmamak için direnme suçunun, ruhsatsızlık sebebiyle belediye yıkım kararı üzerine sahip oldukları tek konutları yıkalan mahalle halkından olan, ihtiyaç ve üzüntü hali içerisindeki bir kişi tarafından işlenmesi örneğinde de, 'failin güttüğü amaç ve saik' noktasında göreceli olarak makûl ve kabul edilebilir sayılabilir, temel cezası alt sınırdan veya bu sınıra yakın belirlenebilir). Hâkimin, somut olayda işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken gözönünde bulundurması gerektiği belirtilen ve yukarıda (a' dan g' ye kadar) bendler halinde sayılan yedi kriter sınırlı sayıda olup, Yüksek Yargıtay 4.CD’nin 25/09/2006 gün 2164/14333 sayılı ve Ceza Genel Kurulunun 15/05/2012 gün 2012/15-116 - 2012/191 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere hâkim temel cezayı belirlerken bu kriterlerle bağlıdır. Bu bilgiler ışığında olayımıza dönecek olursak; 1 – Öncelikle; yerel mahkeme, temel cezayı belirlerken gösterdiği ‘suçun işleniş biçimi’ gerekçesi ile TCK 61/1-a maddesini karşılamaktadır, dolayısıyla yasal bir gerekçedir. Bu nedenle, Yüksek Dairece “..yasal ..olmayan gerekçe” sayılması, yerinde değildir. 2 – Diğer yandan, bu ölçütün, “olayın oluş biçimine ve dosya içeriğine uygun düşüp düşmediği, ...yeterli bir gerekçe olup olmadığı” hususlarının değerlendirilmesinde: a) İlk olarak, inceleme konusu suçun hukuki niteliği ve unsurlarına kısaca değinilirse; ‘Görevi yaptırmamak için direnme’ suçu ile, idarenin saygınlığının örselenmesi fiilleri yaptırım altına alınmıştır. Bir yandan, kamu idaresince yerine getirilmekte olan kamu görevinin barış içinde ve kesintiye uğramadan yapılması, idarenin saygınlığının korunması sağlanmak istenmektedir. Diğer taraftan kamu görevlisinin kişi özgürlüğü ve beden bütünlüğü de korunmaktadır. Zira eylem ile, kamu idaresinin görevini yerine getirmekte olan görevliye de karşı gelinmekte, bu sırada cebir veya tehditle saldırıya ve zarara uğramaktadır. Bu nedenle, ‘çok konulu suç’lardandır. Suçun mağduru, kamu idaresi ve kamu görevlisidir. Kamu idaresi, yerine getirmekle yükümlü olduğu görevin yapılması önlenilmeye çalışıldığı ve işleyiş düzeni ile itibarına yönelik hakları ihlal edildiği için suçtan ZARAR GÖREN durumundadır. Kamu görevlisi ise suçun üzerinde işlendiği gerçek kişi olup, suçun MAĞDURu konumundadır. Direnmek; mukavemet etmek, karşı koymak anlamına gelmektedir. Mukavemet etmek, kamu görevlisince icra edilen göreve karşı gelinmesi, görevin yerine getirilmesinin önlenilmesi maksadıyla karşı konulmasıdır. Suç tipinde hareketin icra vasıtalarının, ‘cebir veya tehdit’ şeklinde gerçekleştirilmesi öngörülmüştür. Bu nedenle fiilin ancak icrai davranışla işlenebilmesi mümkündür. Öngörülen tipik hareketleri içermeyen pasif direnme fiilleri bu suçu oluşturmayacak, ancak, vazifesini yerine getirmeye çalışan kamu görevlisine doğrudan veya önceden pasif direnmesi üzerine görevli tarafından failin direnci kırılmak üzere kendisine güç uygulandığında (örneğin görevliye yumruk vurması, boğazını sıkması, tekmelemesi, itelemesi gibi) ‘cebir/şiddet’ veya bir zarar vereceğinden bahisle ‘tehdit’ içeren davranışlarla karşı konulması halinde suçun oluştuğu kabul edilecektir. Bu bakımdan‘seçenekli hareketli’ bir suç olup, birlikte gerçekleşmesi aranmaksızın sadece birisinin icrası ile suç oluşur. Bu cebir veya tehdit, gelecekte veya o sırada yerine getirilmesi gereken bir görevi engellemek amacıyla gerçekleştirilmelidir. ‘Amaçlı bir fiil’ olarak düzenlenmiş olması dolayısıyla bu suçun manevi unsuru ‘özel kasıt’ olup ancak ‘doğrudan kast’ ile işlenebilecektir. Failin, görevin yapılmasını engelleme özel kastıyla hareket etmesi gereklidir. Onun, bu suçu işlemekteki amacı, görevli tarafından icra ve ifa edilecek veya edilmekte olan kamu görevinin yerine getirilmesini önlemektir. Görevin hazırlık hareketi niteliğindeki emir ve isteklere (kimliğini ver - evraklarını ver vb) karşı gelinmesi halinde de bu suç oluşur. Yasa koyucu, kamu görevinin huzur ve sükun içinde yerine getirilmesini ve idarenin saygınlığının korunmasını ‘öncelikli yarar’ kabul ederek bu suçu ihdas etmiştir. Esasasen ‘cebir veya tehdit’ fiillerinin bizatihi bu amaçla işlenmesi, anılan fiillerin suç tipi olarak öngörüldüğü ‘yaralama-cebir’ ve ‘tehdit’ suçlarını oluşturmakta iken; bizatihi “tehdit” amacıyla değil de “başka amaçlarla” işlenirse, o suç oluşur. Tehdit, bazı suçlarda ayrıca unsur olarak öngörülmüş olup ‘bir başka suçun unsurunu ya da cezayı ağırlatıcı nitelikli halini’ oluşturmaktadır. Bu durumlarda, ‘özel suçun genel suça göre önceliği ilkesi’ gereği fail artık “tehdit” suçundan cezalandırılamaz, ‘mürekkep(birleşik) suç’ hükümleri uyarınca sadece özel suçtan dolayı cezalandırılır. Örneğin, sanığın mağdura yönelik “bana her gün on milyon vermediğin takdirde dükkânını dağıtırım, buraya gelen müşterileri de keserim” demesi eylemi; ‘tehdit’ değil ‘yağmaya teşebbüs’ suçunu, “bir defa öptürmezsen seni öldürürüm” demesi de ‘cinsel saldırıya teşebbüs’ suçunu oluşturur. Fail, bir kimseyi, kendisine bir malın teslimini sağlamak veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur etmek için tehdit ederse ‘yağma’ suçu, cinsel arzularını tatmine yönelik yaptığı harekete karşı koymamaya mecbur etmek için tehdit ederse ‘cinsel saldırı’ suçu, işini bırakması veya belli bir işi yapmaması için tehdit ederse “iş ve çalışma hürriyetinin ihlali” suçu oluşacaktır. Görev: hizmetin gerektirdiğini yapmak ve yasak ettiğini yapmamaktır. ‘Görevi yaptırmamak için direnme’ suçu ile, görevin yapılmasını önleme maksadıyla kamu görevlisine karşı gelinmesi fiilleri cezalandırılmakta olduğu için, dikkat edilirse buradaki direnme; görevliye değil, kamu görevinin yapılmasınadır. Bu bakımdan, görev ile görevi icra edenin aynı kişide temsil edilmesi dolayısıyla, aslında ‘karşı gelinen şey’ ile ‘karşı olunan kişi’ iç içe geçmiş bulunmaktadır. Suç, kamu görevinin önlenmesi maksadıyla onu yerine getirmeye çalışan görevliye şiddet veya tehdit kullanılması anında oluştuğundan, ‘şekli’ ve dolayısıyla ‘neticesi harekete bitişik’ bir suçtur. Bu netice, kamu görevlisine veya icra vasıtalarına cebir/şiddet veya tehdit kullanılmasının dış dünyada oluşturduğu durumdur. Dış dünyada oluşan durum ise; görevliye (kamu idaresine/ otoritesine) direnildiği olgusunun ortaya çıkması ve ayrıca cebir/şiddet üzerine görevlide veya eşyada meydana gelen fiziksel değişiklik ya da tehdit üzerine ‘görevlinin iç huzur ve emniyet duygusunun etkilenmiş olması’ dır. Bu nedenle, korunan ‘ikincil derecedeki hukuki yarar’ da, vazife icrası sırasında saldırıya maruz kalmış olan görevlinin vücut bütünlüğü ve kişiliğidir (O.Yaşar/H.Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, C. VI s. 7700,7701,7704,7721, 7722,7728). b) Suçun hukuki niteliği ve unsurlarına ilişkin bu açıklamalardan sonra “..hak ve orantılılık kurallarına uygunluk..” konusuna dönecek olursak; 5237 sayılı TCK’nın ‘Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi’ başlıklı 3/1. maddesi-fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” hükmüyle, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında ‘orantı’ bulunması, işlenen fiilin ağırlığına göre bir cezaya hükmolunması gerektiği, yani “cezada orantılılık ilkesi” vurgulanmıştır. Sanığa atılı ‘görevi yaptırmamak için direnme’ suçu, TCK’nın 265/1. maddesinde “..6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası” şeklinde yaptırıma bağlanmış, “..fiilin yargı görevi yapan kişilere karşı işlenmesi (2.fıkra)..” daha fazla ceza verilmesini gerektiren, “..kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi (3.fıkra)..” ve “..silâhla ya da var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak işlenmesi (4.fıkra)..” ise cezada artırım gerektiren ‘nitelikli haller’ olarak belirlenmiş, 5.fıkrada ise “..bu suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacağı..” biçiminde bir özel içtima hükmü getirilmiştir. Bilindiği üzere, ‘mükerrer değerlendirme yasağı’nın vurgulandığı TCK 3/1. maddesi gereğince; birinci fıkrada belirtilen hususların ‘suçun unsuru’nu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca gözönünde bulundurulmayacaktır. Diğer bir anlatımla, 1.fıkraya göre temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak sınırlı sayılan ölçütlerden bazılarının, özel suç tanımlarında ‘suçun unsuru’ ya da daha fazla ceza verilmesini gerektiren ‘nitelikli hali’ olarak belirlenmiş olduğu suçlarda, artık bu ölçütler temel ceza belirlemesinde tekrar etkili olamayacaktır. Bunlar haricindeki diğer bazı suçlarda ise, ‘suçun unsuru’ ya da daha fazla ceza verilmesini gerektiren ‘nitelikli hali’ olarak düzenlenmeyen bu gibi haller, hâkim tarafından temel ceza belirlenirken değerlendirilmelidir. Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Alt sınırdan uzaklaşmayı gerektiren nedenlerin varlığını kabul veya yokluğunu belirleme yetkisi, yargılamayı yapan hâkime aittir. Duruşmayı yöneten, maddi gerçeğe ulaşma yolunda yargılama süreci boyunca suçla ilgili her türlü delille doğrudan temas halinde bulunan ve bu bağlamda alt sınırdan uzaklaşma nedenlerinin varlığını veya yokluğunu en iyi ortaya çıkarabilecek konumdaki kişi, odur. Hâkimin, somut olayda işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirlerken gözönünde bulundurması gerektiği belirtilen kriterler (a' dan g' ye kadar) yedi (7) bend halinde sınırlı olarak sayılmıştır. O, somut olayda TCK’nın 61/1 inci maddesindeki sınırlayıcı sisteme uygun olarak sadece belirtilen alt sınırdan uzaklaşma nedenlerinin varlığı halinde, suçu düzenleyen kanun maddesinde öngörülen alt ve üst sınırlar arasında yani kendisine verilen yetki sınırları içerisinde kalmak kaydıyla bir ceza belirleyebilecektir. Bu bağlamda sözkonusu kriterlerden hâkimin dayandığı nedenin/ nedenlerin, hak adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tabi olacağında kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla, gösterilen gerekçe makul olmalı, sayılan nedenlerle sınırlı tutulan belirleme yetkisi kullanılırken söz konusu nedene ilişkin dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin objektif olarak tarafsızca ve isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli bulunmalıdır. Bu noktada, Yargıtay incelemesi aşamasındaki 'yeterlilik' denetlemesinde; yerel mahkemece gösterilen nedenlerin dosya içeriğine uygun bulunması ve hükmolunan cezanın da hak adalet ve nasafet kurallarına uygun düşmesi hususları öne çıkmaktadır. Hükmolunan cezanın somut olay/dosya içeriği itibarıyla hak adalet ve nasafete uygun düşüp düşmediği de değerlendirilmelidir. Nitekim, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; ...müştekilerden birini 140 TL, diğerini 73 TL ve üçüncü müştekiyi 150 TL ..dolandırmak suçundan sanık hakkında, suçun (TCK 157/1) 1 yıl hapis cezası olan alt sınırını aşarak temel cezayı 3 yıl hapis cezası ...olarak belirleyen yerel mahkeme kararının temyiz incelemesini yapan Yargıtayca “..suça konu değer gözetildiğinde alt sınırı 1 yıl olan bir suçun temel cezasının 3 yıl olarak belirlenmiş olması orantılılık ilkesi ile bağdaşmadığı(15. CD. 08.12.2011, 24586-16251)” kabul edilerek bozulması kararına itiraz üzerine doğan uyuşmazlığın çözümüne ilişkin 15/05/2012 tarih 2012/15-116 - 2012/191 sayılı kararında, özetle; “...mahkemece, cezayı artırma sebebi olarak gösterilen (sanığın suçları işleyiş biçimi..) şeklindeki gerekçeyle TCK 61/1-a maddesini karşılamakta olduğu.., sanığın sergilemiş olduğu toplum düzenine aykırılık karşısında.., somut olay değerlendirildiğinde; yerel mahkemece temel ceza belirlenirken kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçesinin, TCK’nın 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 1 yıl üst sınırı ise 5 yıl olan ‘dolandırıcılık’ suçunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 3 yıl olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCK’nın 3/1.maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.” denilmek suretiyle, benzer hususlara işaret edilmiştir. İşte, ‘cezanın somut olay/dosya içeriği itibarıyla hak adalet ve nasafete uygun düşüp düşmediği’ noktasında; inceleme konusu olan ‘görevi yaptırmamak için direnme’ suçunun mağduru olan kamu görevlisinin yerine getirmekte olduğu kamu görevinin mahiyetinin de yeri ve önemi gözardı edilmemelidir. Zira, hakim somut olayda temel cezayı belirlerken TCK’nın 61/1. maddesine göre “...d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saikini..” de gözönünde bulunduracaktır. Bu hususa ilişkin olarak ‘Kamu görevi/ görevlisi’ kavramlarına kısaca değinecek olursak; TCK’nın 6/1-c maddesinde ‘kamu görevlisi’; “..kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi..” biçiminde tanımlanmış, madde GEREKÇESİNDE “..kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin bir kamusal faaliyet niteliği taşıması olduğu..” denildikten sonra, kamusal faaliyetin de; “..Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu, ..bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmadığı..” vurgulanmıştır (Gökcan/Artuç, Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi.., 3.Baskı. s. 34). Yargıtay CGK'nın 12/04/2011 gün 2010/9-258 esas, 2011/46 sayılı kararında da ; “..5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki ‘kamu görevlisi’ tanımında yer alan ‘katılan kişi’ ibaresi ile, madde gerekçesinde yer alan ‘kamusal faaliyet’ açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında ‘kamu görevlisi’, yapılan faaliyetin de ‘kamusal faaliyet’ sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir..” denilmektedir. Bu tanım uyarınca idarenin fonksiyonunun ‘kamusal faaliyet’ niteliğinde olup olmadığı ve personelin de bu faaliyete yasaya uygun olarak iştirak edip etmediği incelenecektir. Buna göre; kamu hizmeti olarak üstlenilen bir faaliyetin, yasaya veya siyasi iradeye dayalı olarak kurulmuş olması ve yürütülmesinde ‘genel idare esasları’nın geçerli bulunması(Any.m.128/1) durumunda, kamusal faaliyetin varlığından söz edilebilir. ‘Genel idare esasları’ kavramı; kamu hukuku rejiminin ve kamusal yönetim usullerinin varlığını gerektirmektedir. Kamu hukuku rejiminin varlığı ise, faaliyetin kanunla kurulup, işlem ve eylemlerinin yargı denetimine tabi olmasını, idarenin bütünlüğü ilkesine uyulmasını, personelin görev ve sorumlulukları ve disiplin yönünden güvenceye kavuşturulmuş olmasını zorunlu kılmaktadır. Hangi kamu tüzel kişisinin kamusal faaliyet yaptığı belirlenince, bu faaliyete istirak eden kişinin de kamu görevlisi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Kamu idarelerini oluşturan; merkezi idare (Başbakanlık ile bakanlıkların merkez ve taşra örgütleri), merkezi idareye yardımcı kuruluşlar (MGK, Sayıştay, DPT, TSK, Devlet Denetleme Kurumu vs.) ve mahalli idareler, yasama organı ve yargı organları kamusal faaliyet yürütmektedir. Ayrıca kamu kurumları olan hizmet yerinden yönetim kuruluşları niteliğindeki üniversiteler, TRT, DODAİ, TÜBİTAK, KİT'ler vb. kurumların da kamusal faaliyet yürüttükleri kabul edilmelidir. Devlet Memurları Kanununun 4/1.maddesine göre kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. Bu hüküm uyarınca, işçilerin dahi kamu hizmeti yürütebilecekleri kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir. Dolayısıyla önemli olan, istihdam edilen kişi ile yönetim arasında “genel idare usullerine uygun” bir hukuki münasebet(kamu hukuku ilişkisi) kurulmasıdır. İlgili yasal düzenlemelerde belirtilen yönteme uygun olarak kamusal faaliyete iştirak eden tanık, bilirkişi, seçim sandık kurulu üyesi, belediye veya il genel meclisi üyesi, muhtar, milletvekili, belediye başkanı olan kişiler de kamu görevlisi sayılmaktadır (Yaşar/Gökcan/Artuç, TCK, 1.C, s. 96,97,98). Kamu görevlilerince yerine getirilmek istenen görevler uygulamada çok farklı durumlarda ortaya çıkabilmektedir. Yerine getirilmekte olan görev bazen eylemli olmakta, kimi zaman da bir işlem niteliğinde bulunmaktadır (Yaşar/Gökcan/Artuç,TCK,6.C,s.7709 vd). (Kavgaya katıldığı veya meskun mahalde silah attığı vb. iddialarla) karakola götürülmek için harekete geçilmesi, kimlik istenmesi, üst aranması, konutun aranması, kavgayı önlemek için müdahale edilmesi, suçun ihbar edilmesi, trafik polislerince alkollü araç kullanımı nedeniyle alkol muayenesi yapılmak istenmesi, infaz koruma memurunca cezaevi koğuşunda sayım yapılmak istenmesi, kamu kurumlarında görevlilerce verilen emir ve talimatlarla işleyişte belli bir düzen ve intizamın, yine duruşmada hakim ve mübaşir tarafından duruşma inzibatının sağlanmak istenmesi..” ve benzerleri, eylemli görevlerdendir. Görevin hazırlık hareketi niteliğindeki (kimliğini ver - evraklarını ver vb.) emir ve isteklere karşı gelinmesi de bu kapsamdadır. Emir; hizmete ait bir talep ya da yasağın sözle, yazı ile vesair suretle bildirilmesi, istek ise; kanun, tüzük, yönetmelik, talimat vb. mevzuatta yer alan hizmete ilişkin konuların söz ya da yazıyla ifadesidir. “Değişik trafik suçları nedeniyle ceza tutanağı düzenlenmek istenmesi, görevli polislerce içkili lokantanın gereken saatte kapatılmaması nedeniyle tutanak düzenlenmek istenmesi, orman muhafaza memurlarınca kaçak orman emvali naklederken yakalanması nedeniyle işlem yapılmak istenmesi, elektrik idaresi görevlisince kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilmesi nedeniyle tutanak düzenlenmek istenmesi, icra müdürü ve alacaklı vekilince haciz yapılmak ve buna dair tutanak düzenlenmek istenmesi, belediye zabıta memurunca belgesiz ve seyyar halde cep telefonu satışı yaparken yakalanması nedeniyle işlem yapılmak istenmesi, belediye zabıta memurunca pazar yerinde kurallara aykırı şatış yapan hakkında işlem yapılmak istenmesi, tutanak düzenlenmesi..” ve benzerleri de işlem niteliğindeki görevlerdendir. Görüldüğü üzere kamu görevlilerince yerine getirilmek istenen görevler, farklı farklı iş kolllarına ilişkin olduğu gibi nitelik itibarıyla da farklı özellikler taşımaktadırlar. Bazıları, Devletin genel idari hizmetlerine ilişkin iken, kimisi Devletin iç ve dış güvenliğine, bir kısmı ise doğrudan birer silahlı kuvvet olan Jandarma ve polis (genel kolluk) tarafından yürütülen emniyet asayiş ve kamu düzeninin korunmasına yönelik görevlerdir. Emniyet; Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik sabotaj tehlike ve kazaları önlemek için alınan hukuka uygun önlemlerin tümünü ve bu önlemlerin alınmış bulunduğu hali, asayiş ise; hukuka uygun ve gerekli önlemlerin alınması sonucu; Devlete, topluma, kişilere, mal ve eşyalara yönelik tehlike, kaza ve sabotajların sözkonusu olmadığı bir ortamı; düzensizlik ve karışıklıkların önlendiği, hayatın normal akışının sağlandığı hali; dirlik ve düzenin varlığı konusunda kamuda yaratılan yerleşik ve yaygın inancı ifade eder (Jandarma Teş.Görev ve Yetkileri Yön. 'Tanımlar' m. 3). Yine kamu görevlisinin yaptığı görevin yerine getirilmesini engellemeye yönelik fiiller de farklı şekillerde gerçekleşebilmektedir. Vazifesini yerine getirmeye çalışan kamu görevlisine doğrudan veya önceden pasif direnmesi üzerine görevli tarafından failin direnci kırılmak üzere kendisine güç uygulandığında, bu görevi yaptırmamak için; ileride bir zarar vereceğinden bahisle ‘tehdit’ içeren davranışlarla veya herhangi bir şekilde ‘cebir’ içeren davranışlarla görevliye karşı konulması suretiyle bu suçun işlenmesi söz konusu olabilmektedir. Sözkonusu ‘cebir’, görevi yaptırmamak için sadece görevliyi etkisiz kılma amacıyla (iteleme, yumruk vurulması vb. suretle darp) biçiminde olabileceği gibi, aynı zamanda sokak kültüründe aşağılama amacıyla ve mafya dünyasında racon kesme/ aşağılama amacıyla gerçekleştirilen (tekmeleme, tokatlama, boğazını tutup sıkma) suretiyle de işlenmiş olabilir. Sözkonusu cebir sonucunda meydana gelen yaralanma, bir özel içtima hükmü olan TCK’nın 265/4. maddesinde belirtilen “kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri” haricinde olmak üzere; “basit olmayan, nitelikli ya da basit tıbbi müdahaleyle giderilebilir” derecelerde gerçekleşebilir. Genel olarak, yerine getirmekle yükümlü olduğu görevin yapılmasının önlenilmeye çalışılmasıyla; kamu idaresinin işleyiş düzeni ile itibarına yönelik hakları ihlal edilmekte, kamu görevinin barış içinde ve kesintiye uğramadan yapılması engellenmekte, idarenin saygınlığı (kamu otoritesi) örselenmektedir. Ancak, olayımızda olduğu gibi emniyet ve asayişin sağlanması ile kamu düzeninin korunması amacına yönelik görev yürüten ve doğrudan silahlı bir kuvvet olan Jandarma ve polis (genel kolluk) görevlilerine (kamu idaresine) direnildiği olgusunun dış dünyada ortaya çıkması durumundaki; hayatın normal akışındaki dirlik ve düzenin varlığı konusunda kamuda yaratılan yerleşik ve yaygın inanç, Devlete duyulan güven, yine görevlinin iç huzur ve emniyet duygusu üzerinde meydana gelen olumsuz etki, çok daha ağırdır. Bu şekilde, kamu görevlilerinin yaptığı görevler ve bu görevin yerine getirilmesini engellemeye yönelik işlenen fiillerin her biri, diğerinden ayrı özellikler taşımaktadır. İşte, bu farklılıklar, daha önceki bölümlerde belirtildiği üzere TCK’nın 265/1. maddesindeki suçun ‘unsuru’ veya (2-3-4.fıkralarındaki cezada artırım yapılmasını ya da daha fazla ceza verilmesini gerektiren) ‘nitelikli halleri’ olarak düzenlenmeyen bu gibi haller, hâkim tarafından temel cezanın belirlenmesinde TCK 61/1. maddesinin (d-e-f-g) bendlerinde belirtilen “..suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki..” ölçütleri bağlamında dikkate alınmalıdır. TCK 3/1. maddede vurgulanan ‘suç ve cezada orantılılık’ ilkesi, ancak bu şekilde gerçekleştirilebilmiş olur. d) Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; d.1 -/ Mahkemenin Gerekçesi: Sanığa atılı ‘görevi yaptırmamak için direnme’ suçunun düzenlendiği TCK’nın 265/1. maddesinde “..6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası” öngörülmüş olup, yerel mahkemece “..SUÇUN İŞLENİŞ BİÇİMİNE GÖRE sanıkların ...takdiren ve teşdiden cezalandırıldıkları..” vurgulanmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza 2 yıl 6 ay olarak tayin edilmiştir. d.2 -/ Mahkemenin Gerekçesindeki Nedenlerin Değerlendirilmesi: Somut olayda yerel mahkemece temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma nedeni olarak gösterilen ve TCK’nın 61.maddesinde sayılan “..suçun işleniş biçimi...” ölçütüne kısaca değinilirse; S u ç u n i ş l e n i ş b i ç i m i ; failin kişisel durumu, içinde bulunduğu özel şartlar ve bunlara göre suçu işlerken sergilemiş olduğu davranışlarının cezanın belirlenmesinde gözönünde bulundurulmasını ifade eder (Mağdurun söz ve davranışlarıyla suçun işlenmesine neden olması hali ise, somut olayda sözkonusu değildir). Yerel mahkemece kabul edilen “..sanık ... ile tanık ...’nin arkadaş oldukları, olay günü buluştukları, sanık ...’ın aracını ... sahili kenarında caddenin ıssız bir yerindeki ağaçların altına park ettiği ve ..aldığı biraları içmeye başladığı, arkadaşı olan diğer ...'yı telefonla arayarak yanlarına gelmesini istemesi üzerine ...’nın da bira alarak onların yanına gittiği, ..... ile ... ’nin aracın ön koltuklarında ...’nın ise aracın arka koltuklarında oturdukları ve bira içtikleri, ... kod numaralı ekipte ring görevlerini yapan şikayetçi polis memurlarının (gece saat 22.30 sıralarında) oradan geçerken olaya ilişkin tutanakta ve ifadelerinde belirttikleri şekilde ... ve ...’yi uygunsuz şekilde gördükleri, arabanın yanına giderek araçtan inmelerini istedikleri, ...’nın polislere eli ile “gidin” işareti yaptığı, şikayetçi polislerin cama vurarak ısrarlı şekilde araçtan inmelerini istedikleri ve kimliklerini istedikleri, şikayetçilerden ...’ın her ikisini uygunsuz vaziyette görmesi nedeni ile ...’ye ...’ın eşi olup olmadığını sorduğu, tanığın sesini çıkarmadığı, sanık ...’ın nişanlı olduğunu söylediği, bu sırada ...’nin nişanlı olmadıklarını arkadaşı olduğunu söylediği, sanık ...’ın birden bire şikayetçi ...’ın boğazını sıkarak ittirdiği, şikayetçi ...’un olaya müdahale etmek istediği, ...’nın şikayetçi ...’a vurarak boğazını sıkmaya başladığı, sanıkların direnmeleri üzerine şikayetçi ...’ın telsizle (takviye) ekip istediği ve diğer polislerin geldiği, böylece sanıkların görevlerini yaptırmamak için görevli şikayetçi memurlarına direndikleri..” şeklindeki olayın oluşu/ suçun işleniş biçimi, yine polis memuru şikayetçiler ... ve ...'nın aşamalardaki “..bayana, erkek olan ...’nın eşi olup olmadığını sordukları, ......’nın nişanlı olduklarını bildirdiği, bu sırada ...’nin nişanlı olmadıklarını söylediği, ...’nın “..siz nüfus memuru musunuz? Size ne neyimse neyim” diyerek cep telefonunu çıkarıp “siz şimdi görürsünüz, çabuk bana sicillerinizi söyleyin, sizi sürdüreceğim, siz benim kim olduğumu biliyor musunuz, şimdi aracın plakasını alacağım, mahvedeceğim sizi, görürsünüz..” sözlerinin sarfetmek suretiyle tehdit edip üzerlerine yürüdüğü, ayrıca birden bire müşteki polis ...'ın boğazını sıkarak ittirmek suretiyle cebirde bulunduğu, ekip arkadaşı ... müdahale etmek istediğinde de bu sefer diğer sanık ...’nın, müşteki ...'a vurup boğazını sıkmak suretiyle cebirde bulunduğu, ...boyun kısmında çizikler meydana geldiği, ayrıca benzer sözlerle tehdit ettiği, kendisinden kurtulmak isterken resmi üniformasının sağ pantolon cebinin yırtıldığı, şahıslar iki kişi ve fiziki olarak kendilerinden yapıca üstün olduğundan ve mukavemette bulunduklarından telsizden destek kuvvet istedikleri, şahısların destek ekibi gelene kadar kendilerine mukavemete devam ettikleri, bu sırada müşteki ...’ın yere düştüğü, ayağının taşa geldiği, ayrıca ...'a tekme attıkları, attıkları tekmenin bu müştekinin sağ parmağına rastgeldiği, ..ancak ...sonra olay yerine gelen destek ekiplerinin şahısları etkisiz hale getirebildikleri..” biçimindeki beyanları ve tuttukları olay tutanağı içeriğine göre; aa) İlk olarak; – Her iki sanığın sonbahar mevsimi olan olay gecesi ... sahil yolunun ıssız bir yerindeki ağaçların altında park halindeki araç içinde yanlarında bulunan ... isimli bayan da olduğu halde saatlerce birlikte oturup bira içmeleri, gece saat 22.30 sıralarında ring atarak oradan geçmekte olan görevli polis memurlarınca sanıklardan ... ile ... isimli bayanın uygunsuz şekilde görülmesi üzerine yapılan görev müdahalesi sonrası görevi yaptırmamak için direnme biçimindeki; f a i l i n çok fazla kınanabilir bulunan, ahlaki kötülüğünü ortaya koyan g ü t t ü ğ ü a m a ç v e s a i k, – ‘Cebir’ ve ‘tehdit’ suretiyle görevi yaptırmamak için direnme fiilinin, faile cesaret verip mağdurun ise üzerinde daha ciddi ve yoğun etki meydana getirerek fiile karşı savunma imkanını azaltması neticesinde fiilin icrasını kolaylaştırması sözkonusu olan ‘gece vakti’ sayılan bir zamanda ve ‘ıssız, tenha’ bir yerde işlenmiş olması biçimindeki s u ç u n i ş l e n d i ğ i z a m a n ve y e r ; bb) İkinci olarak, – Birlikte gerçekleşmesi aranmaksızın sadece birisinin işlenmesi ile oluşan ‘seçenekli hareketli’ atılı suçun hem ‘cebir’ ve hem de ‘tehdit’ biçimindeki tipik hareketlerinden her ikisini de gerçekleştirmiş olmaları, – ‘Tehdit’ teşkil eden hareketleri de, “siz şimdi görürsünüz, çabuk bana sicillerinizi söyleyin, sizi sürdüreceğim, siz benim kim olduğumu biliyor musunuz, şimdi aracın plakasını alacağım, mahvedeceğim sizi, görürsünüz..” şeklindeki çok çeşitli ifadelerlerle yoğunlaşmış olarak işlemiş olmaları, – Yine, ‘cebir’ teşkil eden hareketleri de, görevleri aşayişi temin olan polis memurlarının vücut bütünlüklerine yönelik (vurmak, ittirmek, yere düşürme) nin yanısıra aynı zamanda özellikler kişiliklerine de yönelen sokak kültüründe aşağılama amacıyla ve mafya dünyasında rajon kesme/ aşağılama amacıyla gerçekleştirilen (tekmeleme, boğazını tutup sıkma) şeklindeki çeşitli hareketlerle yoğunlaşmış olarak gerçekleştirmiş olmaları, . Bu sırada görevlilerden birinin resmi üniformasının dahi yırtılmış olması, . Bu suretle, ‘şekli’ ve dolayısıyla ‘neticesi harekete bitişik’ bir suç olan 'görevi yaptırmamak için direnme' suçu ile dış dünyada görevliye - kamu idaresine/ otoritesine karşı gelindiği olgusunun ortaya çıkması ve ayrıca cebir/ şiddet üzerine görevlide ve eşyada meydana gelen fiziksel değişiklik, yine tehdit üzerine görevlinin iç huzur ve emniyet duygusunun etkilenmiş olması ile; vazife icrası sırasında saldırıya maruz kalmış olan görevlinin vücut bütünlüğü ve kişiliği şeklindeki korunan ikincil derecedeki hukuki yararın da ihlal edilmiş olması, . Mağdur sıfatındaki görevlilerin; zaten, Jandarma Teşkilatı ile birlikte emniyet ve asayişin sağlanması ve kamu düzeninin korunması amacına yönelik görev yürüten ve doğrudan silahlı bir kuvvet olan Polis Teşkilatı (genel kolluk) görevlilerinden oldukları, bu görevlilere (kamu idaresine) direnildiği olgusunun dış dünyada ortaya çıkması ile; hayatın normal akışındaki dirlik ve düzenin varlığı konusunda kamuda yaratılan yerleşik ve yaygın inanç, Devlete duyulan güven, yine görevlilerin iç huzur ve emniyet duygusu üzerinde meydana gelen olumsuz etkinin çok daha ağır oluşu, biçimindeki ‘suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı’, . Görevi yaptırmamak için bu suretle direnen sanıkların, destek ekibi gelene kadar görevli polislere mukavemete devam etmeleri, kendilerini ancak ...sonra olay yerine gelen destek ekiplerinin etkisiz hale getirebilmiş olmaları; gerçekleştirmek istedikleri netice bakımından kararlılıkları, suç yolunda harcadıkları çabanın ve aştıkları zorlukların çokluğu, amaca ulaşmak bakımından gösterdikleri inatçılık, biçimindeki ‘kasta dayalı kusurlarının ağırlığı’, hususları hep birlikte dikkate alındığında, (Suçu birden fazla kamu görevlesine karşı işlemiş bulunmaları ve fiili birden fazla kişi birlikte gerçekleştirmiş olmaları nedeniyle, koşulları oluştuğu halde haklarında ceza artırımları öngören TCK 43/1-2. ve 265/3. maddelerinin uygulanmamış olması, ayrıca görevlilerden birinin resmi üniformasının dahi yırtılmış olması nedeniyle TCK 151 - 152. maddedeki "mala zarar verme" suçu unsurlarının da gerçekleşmiş olup olmadığının tartışılmaması hususları, ayrıca çifte atıfet teşkil edeceği hususları da gözardı edilmediğinde..), Sonuç olarak; Yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, “sanığın suçu işleyiş biçimi..” şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi, TCK’nın 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 6 ay üst sınırı ise 3 yıl olan “görevi yaptırmamak için direnme” suçunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 2 yıl 6 ay olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmadığı kanaatinde olduğumdan, Yüksek Daire sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.