Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/10396 E. 2013/5709 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İhaleye fesat karıştırmak, resmi belgede sahtecilik, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık, görevi kötüye kullanmak, görevliyi tehdit ve öğrendiği suçu bildirmemek HÜKÜM : Mahkümiyet, beraet, ortadan kaldırma

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Katılan ...'in sadece kendisine yönelik tehdit suçunun mağduru ve zarar göreni olması nedeniyle sadece bu suçla ilgili olarak mahkemece verilen katılma, Katılan ... Genel Müdürlüğünün ihaleye fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve görevi kötüye kullanmak suçlarının mağduru ve zarar göreni olması nedeniyle mahkemece tehdit ve öğrendiği suçu haber vermemek suçlarıyla ilgili olarak verilen katılma talebinin reddi, Suçu ihbar eden müşteki ...'ün iddianameye konu edilen bütün suçların mağduru ve zarar göreni olmamasına bağlı olarak mahkemece verilen katılma talebinin reddi, Hazine yönünden ise tüm suçlara ilişkin olarak verilen katılma, Kararları doğru ve yerinde olması nedeniyle, katılanlardan ...'in tehdit suçu dışındaki, ... Genel Müdürlüğü vekilinin ise ihaleye fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve görevi kötüye kullanmak dışındaki, müşteki ...'ün ise tüm suçlara ilişkin temyiz istemlerinin CMUK'nın 317. maddesi gereğince reddiyle, İncelemenin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... müdafiilerin kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve resmi evrakta sahtecilik suçlarından kurulan mahkümiyet hükümlerine, katılanlar ...'in tehdit, ... Genel Müdürlüğü vekilinin ihaleye fesat karıştırma, resmi belgede sahtecilik, kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık ve görevi kötüye kullanmak, Hazine vekilinin ise bütün suçlara ilişkin olarak sanıklar haklarında kurulan tüm hükümlere yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK'nın 205. maddesinde belirtilen ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için sanığın kendisi veya üçüncü kişiler lehine haksız çıkar sağlamasının gerektiği ve bunun suçun maddi unsuru olduğu, alım satımın uygulama usul ve şekillerine aykırı davranılması veya ihale tamamlandıktan sonra yapılan usulsüz eylemlerin alım satıma fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in ... ... Tesisinin yapımı ile ilgili ihaleyi diğer firmalardan daha uygun teklif vermeyen ... Firmasına vermeleri şeklindeki eylemlerinin ancak 765 sayılı TCK'nın 366. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacabileceği ve bu suç ile sanıklardan ...'e yüklenilen 765 sayılı TCK'nın 254/1. maddesinde düzenlenen görevliyi tehdit etme, ...'ya atılı öğrendiği suçu bildirmeme, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'a yüklenilen görevi kötüye kullanmak suçlarının yasa maddelerinde öngörülen cezalarının tür ve tutarına nazaran 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2. maddelerinde belirlenen 7 yıl 6 aylık asli ve ilave dava zamanaşımına tabi olduğu, suç tarihi olan 2002 ile inceleme günü arasında bu sürelerin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden sanıklar haklarında açılan belirtilen kamu davalarının aynı Yasanın 322 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE, Sanıklar ..., ..., ..., ..., ... haklarında resmi evrakta sahtecilik ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise; ... Müessesesi Müdürlüğünce ... ... Tesisinin yapım işini üstlenen ... ile inşaat yapım komisyon başkanı olan ... ile üyeler ..., ..., ...'ın birlikte hareket etmek suretiyle, ... Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği, Elektrik ve Elektronik Mühendisliği, Makine Mühendisliği ve Jeoloji Mühendisliği Bölümleri tarafından hazırlanan bilirkişi raporlarına göre ... Yatırım sahasındaki şeddelerin yapımı için 0-250 kg. ölçeğindeki taşlardan 326.583 ton kullanıldığı halde, 580.502 ton kullanılmış gibi gösterip hak edişler düzenlemek ve söz konusu yerde kullanılan taşların inşaat sahasına 36-39 kilometre uzakta ...'da faaliyet gösteren taş ocaklarından getirildiği halde 95.050 kilometre uzaktaki ... ilçesinde faaliyet gösteren ocaklardan getirilmiş gibi hak edişler düzenleyerek toplam 9.890.229.520.880 TL fazla ödeme yapılmasını sağladıklarının iddia edilerek sanıklar haklarında resmi evrakta sahtecilik ve kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık suçlarından kamu davaları açıldığı ve yargılama aşamasında mali müşavirlerden oluşan heyet tarafından dosyaya sunulan bilirkişi raporuna göre şirkete toplam 2.075.389.609.598 TL fazla ödeme yapıldığının bildirildiği, böylece hazırlık ve yargılama aşamasında alınan tüm bu bilirkişi raporlarında yüklenici firmaya fazla ödeme yapıldığına dair rakam ve açıklamalara yer verildiği gözetildiğinde; kamu görevlisi olan sanıkların görevleri nedeniyle ve hileli davranışlarla içeriği itibariyle sahte evraklar düzenlemek suretiyle yüklenici firmaya menfaat sağlamak suretiyle zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçunu işlediklerinin tüm dosya kapsamıyla sabit olması karşısında lehe yasa karşılaştırmasının kamu görevlisi sanıklar ..., ..., ..., ... bakımından 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki “sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur” şeklindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık ...'ın hukuki durumlarının bu yasal hususlara göre tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik tahkikatla yazılı şekilde hükümler kurulması, Kabule göre de; Sanıklar haklarında gerçekleştirdikleri evrakta sahtecilik eylemleri nedeniyle olayın oluş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, suçu sürdürmedeki ısrarlı tutumu ve suçun işlenme süresi gözönüne alınarak temel cezanın ve zincirleme suç nedeniyle yapılacak artırımın hak ve nesafete uygun bir şekilde alt sınırdan önemli ölçüde uzaklaşılarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması, Evrakta sahtecilik suçundan dolayı lehe olan kanunun belirlenmesi sırasında, sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında 765 sayılı TCK'nın 339/1. maddesine göre yapılan uygulamada 3 yıl olan temel cezanın 1/3 oranında artırımla 4 yıl, 80. madde gereğince yapılan artırımın 1/4 oranında tespit edildiği halde, 5237 sayılı Kanunun 204/1. maddesine göre 3 yıl olan temel cezanın 1/6 oranında ve 43. madde gereğince yapılan artırımın da 1/3 oranında teşdiden tayini suretiyle orantılılık ilkesine aykırı davranılması, 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve kamu görevlisi tarafından işlenebilen memurun resmi belgede sahteciliği suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık ...'ın resmi belgede sahtecilik suçu bakımından hukuki durumu buna göre karar yerinde tartışılmadan hüküm kurulması, Evrakta sahtecilik suçunu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işleyen sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında 53/5. maddesi uyarınca “cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına" karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 27/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.