Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2023/7483 E. 2023/12369 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/716 - 2021/717 HÜKÜM/KARAR : Başvurunun kabulü/İtirazın reddi Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir. Karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir. İtiraz Hakem Heyeti kararı, davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; 29.01.2020 tarihinde müvekkilinin sevk ve idaresindeki motosiklet ile davalıya zorunlu trafik sigortalı aracın karıştığı çift taraflı kazada, davacının yaralandığını, davadan önce sigorta şirketince eksik ödeme yapıldığını, belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla belirsiz alacak olarak açtıkları davada, şimdilik 5.000,00 TL maddi tazminatın ve 713,69 TL Adli Tıp rapor ücretinin faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Yargılama sırasında dava değerini 15.03.2021 tarihli bedel artırım dilekçesi ile 5.790,00 TL geçici bakıcı gideri, 6.312,00TL geçici iş göremezlik tazminatı, 57.615,00TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 713,69 TL Adli Tıp rapor ücreti olmak üzere toplam 70.430,69 TL'ye yükseltmiştir. 27.05.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile de 5.790,00 TL geçici bakıcı gideri, 6.312,00TL geçici iş göremezlik tazminatı, 76.283,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 713,69 TL Adli Tıp rapor ücreti olmak üzere toplam 89.098,69 TL olarak ıslah etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davadan önce davacının %10 maluliyeti, %20 müterafik kusuru ve sigortalı aracın %75 kusuru üzerinden toplam 53.594,00 TL'nin 06.10.2020 tarihinde, davacıya ödendiğini, ibraneme alındığını, sorumluluklarının kalmadığını, ibranemeden sonra yeni bir maluliyet raporu sunulmadığını, maluliyetinde artış olmadığını, sigortalı aracın kusuruna göre ödeme yapılabaileceğini, davacının kazada müterafik kusurlu olduğunu, avans faizi talep edilemeyeceğini, rapor ücretinin poliçe kapsamında olmadığını, davacı lehine vekalet ücretinin nispinin 1/5'i oranında verilebileceğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur. III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile başvuruda sunulu maluliyet raporunda %10 sürekli iş göremezlik, 4 ay geçici iş göremezlik ve 80 gün bakıcıya muhtaç olduğunun tespit edildiğini, davalıya sigortalı aracın %75 kusuru ve TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant esasına göre belirlenen zarara göre başvurunun kabulüne, 5.790,00TL bakıcı gideri 6.312,00TL geçici iş göremezlik, 76.283,00TL sürekli iş göremezlik tazminatı ve 713,69 TL Adli Tıp rapor ücreti olmak üzere toplam 89.098,69 TL’nin 25.11.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir. IV. İTİRAZ A.İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur. B. İtiraz Sebepleri Davalı vekili itiraz dilekçesinde; davadan önce davacının %10 maluliyeti, %20 müterafik kusuru ve sigortalı aracın %75 kusuru üzerinden toplam 53.594,00 TL'nin 06.10.2020 tarihinde, davacıya ödendiğini, ibraneme alındığını, sorumluluklarının kalmadığını, ödeme tarihindeki verilere göre hesap yapılarak ödemenin yeterliliğinin tespiti gerektiğini, davacının kazada müterafik kusurlu olduğunu, hesaplamda TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faizin kullanılması gerektiğini, SGK'dan ödeme yapılıp yapılmadığının sorulması gerektiğini, geçici iş göremezlik ve geçici bakıcı giderinden sorumlu olmadıklarını, ıslah edilen miktara ıslah tarihinden faiz hükmedilebileceğini, davacı lehine vekalet ücretinin nispinin 1/5'i oranında verilebileceğini beyanla kararın kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin itirazı reddedilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde; itirazında ileri sürdüğü sebebler ve resen görülecek nedenler ile kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı sürücünün uğradığı zarar nedeniyle sürekli iş göremezlik, geçici iş göremezlik ve bakıcı gideri tazminatı ile rapor ücreti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları. 3. Değerlendirme 1- Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 52 nci maddesi uyarınca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış (müterafik kusur hâli söz konusu) ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından bu yönde bir savunma olmasa da resen dikkate alınması gerekir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 78 inci ve Karayolları Trafik Yönetmeliği’nin 150 nci maddesi ve eki Cetvel uyarınca; bisiklet, elektrikli bisiklet, motorlu bisiklet ve motosikletlerde sürücülerin koruma başlığı (kask) takması zorunludur. Davacının motosiklette sürücü olmasına rağmen koruma başlığı (kask) takmaması nedeniyle zararın oluşumunda veya artmasında katkısının bulunduğu, dolayısıyla müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğine dair davalının savunması İtiraz Hakem Heyetince kabul edilmemiştir. Somut olayda; motosiklette sürücü konumunda bulunan davacının tedavi belgelerine göre, trafik kazası sonucunda frontalde laserasyon olduğu, yüzde sabit iz niteliğinde skar olduğu ve kişinin bu konudaki maluliyetinin %3 olduğu görülmektedir. Dolayısıyla koruyucu başlık (kask) takmadığı yaralanmanın kafa bölgesinden de olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre; davacının koruyucu başlık (kask) takmaması nedeniyle zararın oluşumunda katkısının bulunduğu gözetilerek TBK’nın 52 nci maddesi gereğince Dairemizin yerleşik uygulamasına göre %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle davalının sorumlu olduğu tazminat miktarının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. 3- Davacı vekilince cismani zarar talebi ile eldeki dava açılmış, davalı ... şirketince davacıya dava tarihinden önce yeterli ödeme yapıldığı, davacının bakiye zararının bulunmadığı ileri sürülmüştür. Uyuşmazlık Hakem Heyetince ödeme tarihi verilerine göre hesaplama yapılmadan ancak ödemenin yetersiz olduğu gerekçesiyle, davalı tarafından ödenen tazminat miktarı güncellenerek hesaplanan tazminattan düşülmüş ve sonucuna göre karar verilmiştir. İtiraz Hakem Heyetince de davalı vekilinin ödemenin yeterliğine ilişkin itirazı reddedilmiştir. Ancak varılan sonuç eksik incelemeye dayalıdır. İtiraz Hakem Heyetince yapılacak iş; öncelikle, davadan önce yapılan ödemenin, ödeme tarihi itibariyle yetersiz olup olmadığının belirlenmesidir. Bunun için ödeme tarihi verileri (ödeme tarihindeki asgari ücret vs. gibi) dikkate alınarak yapılacak hesaplama sonucu bulunacak tutar ile bu tutar yönünden de müterafik kusur sebebi ile indirim yapılması ve sonucuna göre ortaya çıkan miktar ile ödeme miktarının karşılaştırılarak ödemenin yeterli olup olmadığının araştırılması; ödemenin yeterli bulunması halinde davacının bakiye zararı kalmadığından davanın reddine karar verilmesi, şayet ödemenin yetersiz olduğu anlaşılırsa bu kez yazılı olduğu şekilde Hakemde alınan hesap raporu tarihi verileri dikkate alınarak (davalının kararı temyiz ettiği gözetilerek usulü kazanılmış hakları korunarak) tazminat hesaplanmalı, müterafik kusur sebebi ile indirim yapılmalı sonrasında, zarar ve yararın denkleştirilmesi ilkesi gereğince davalı tarafından yapılan ödemeye, hesaplama yapıldığı tarihe kadar geçen süre için yasal faiz uygulanarak, hesaplanan tutardan mahsup edilmeli ve ortaya çıkan miktara göre sonuç tazminata hükmedilmelidir. Bu sebeble kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir. 4- 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 üncü Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi (AAÜT)’nin 17/2 nci maddeleri bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekâlet ücretine hükmedilmesi ve İtiraz Hakem Heyetince de davalı vekilinin bu yöne ilişkin itirazının reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. 5- Dosya kapsamından, Hakem Heyetince, davacının Adli Tıp rapor ücretinin de asıl alacak kalemi içerisinde müddeabihe eklenip faiz işletilerek hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Rapor ücretinin yargılama giderlerine dahil edilmesi gerekirken tazminat gibi hüküm altına alınması doğru olmayıp kararın bu sebeble de bozulması gerekmiştir. VI. KARAR 1- Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının REDDİNE, 2- Değerlendirme bölümünün (2-3-4-5) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA , Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın mahkemeye gönderilmesine, 21.11.2023 Tarihinde Başkan ...'ın karşı oyuyla ve oy çokluğuyla karar verildi. (Karşı Oy) KARŞI OY Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken birtakım veriler kullanılacaktır (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs). Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir. Somut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödemenin tenzil edilip daha sonra müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma ilamının (3) numaralı bendindeki bozma gerekçesine katılmıyorum.