Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2022/5090 E. 2023/10407 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2022/213 D.İş, 2022/213 K. SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU İTİRAZ HAKEM HEYETİ SAYISI : 2022/İHK-4714 HÜKÜM/KARAR : Davalının itirazının kısmen kabulü ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının faiz yönünden düzeltilmesine, diğer itirazların reddine SİGORTA TAHKİM KOMİSYONU UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ SAYISI : K-2021/176581 Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulü ile kararın faiz başlangıç tarihi yönünden düzeltilmesine, diğer itirazların reddine karar verilmiştir. İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; 01.12.2019 tarihinde davacının yolcu konumunda olduğu araca, sürücü ve plakası tespit edilemeyen aracın arkadan iki defa çarpması sonucunda aracın savrularak orta refüje ve ardından elektrik direğine çarptığını, kaza tespit tutanağına göre karşı aracın tam kusurlu olduğunu, davacının %21 oranında malul kaldığını, davalıya yapılan başvuru üzerine 25.01.2021 tarihinde yapılan 108.941,00 TL'lik ödemenin eksik olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla geçici ve sürekli iş göremezlik zararı için şimdilik 10.000,00 TL maddi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 28.10.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile sürekli iş göremezlik tazminatı talebini 202.856,81 TL'ye artırarak 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatı ile birlikte tahsilini istemiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacıya %11 maluliyet oranı, tam kusur üzerinden TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esas alınarak hesaplanan 108.941,00 TL tazminatın 25.01.2021 tarihinde ödendiğini, yapılan ödeme nedeniyle başvurunun reddi gerektiğini, maluliyet raporunda lumbal vertebra kırıkları nedeniyle her bir tanı için ayrı ayrı oran verilmesinin yönetmelik ve engel oranları alan kılavuzuna aykırı olduğunu, bu yönüyle maluliyet raporunun hatalı düzenlendiğini ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Yönetmeliğine uygun olmadığını, emniyet kemerinin takılı olmadığının kaza esnasında oluşan arazlardan anlaşıldığını, bu nedenle müterafik kusur indirimi gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatı talebinden davalının sorumlu olmadığını, SGK tarafından ödeme yapılmış ise tespit edilmesi gerektiğini, davalının temerrütü bulunmadığını, aksi hâlde başvuru tarihinden itibaren faize hükmedilebileceğini belirterek davanın reddini istemiştir. III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; maluliyet raporunun hükme esas alındığı, hesap raporunun taraflara tebliğ edildiği, davalının hesap raporuna yönelik itirazlarının yerinde olmadığı, SGK tarafından davacıya yapılan ödeme nedeniyle geçici iş göremezlik zararı bulunmadığı, kısmi ödeme tarihinden itibaren yasal faize hükmedildiği gerekçesiyle başvurunun kısmen kabulü ile 202.856,81 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 25.01.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davacının 100,00 TL'lik geçici iş göremezlik tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. IV. İTİRAZ A. İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur. B. İtiraz Sebepleri Davalı vekili itiraz dilekçesinde; kazaya sebebiyet verdiği iddia edilen aracın varlığı ve kazaya sebebiyet verdiğinin davacı yanca ispatı gerektiğini, maluliyet raporunun Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun tanzim edilmediğini, vertebra kırıkları nedeniyle her bir kırık için ayrı oran verilmesinin engel oranları alan kılavuzuna aykırı olduğunu, müterafik kusur ve hatır taşıması indirimi gerektiğini, kusur raporu alınmadan tam kusur üzerinden hüküm tesisini kabul etmediklerini, hesaplamada 1.68 iskonto oranının uygulanması gerektiğini, temerrüt tarihi hatalı olup başvuru tarihinden itibaren faiz işletilebileceğini, davacı lehine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu belirterek Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kaza tespit tutanağı ve soruşturma evrakı kapsamından davacının yolcu olduğu araca arkadan plakası ve sürücüsü tespit edilemeyen aracın çarpması sonucu kazanın meydana geldiğinin anlaşıldığı, maluliyet üst ekstremiteye ilişkin olup raporun hükme esas alınmasının yerinde olduğu, emniyet kemerinin takılı olup olmadığına ilişkin dosya kapsamında bir belge bulunmadığı, hesap yönteminin yerinde olduğu, davalının diğer itirazlarının reddine karar verildiği, ancak temerrüt tarihi hatalı olup davalıya bakiye tazminat başvurusunun 07.05.2021 tarihinde tebliğ edildiği ve 8 iş günü sonrası olan 20.05.2021 tarihinden itibaren faiz işletilmesi gerektiği gerekçesiyle; davalının itirazının faiz başlangıç tarihi yönünden kabulü, diğer itirazların reddi ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının faiz başlangıç tarihi yönünden 20.05.2021 tarihi olarak düzeltilmesine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde; Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına karşı yaptığı itiraz başvurusunda bildirdiği sebepler ile İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; davacının yolcu olduğu aracın, sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen araçla karıştığı 01.12.2019 tarihli trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı yolcunun uğradığı zarar nedeniyle sürekli iş göremezlik ve geçici iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 51, 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun (2918 sayılı Kanun) 78, 85, 88, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 150 nci maddesi, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun (5684 sayılı Kanun) 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ve 30 uncu maddesi, ... Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17 nci maddesi. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, özellikle Anayasa Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli ve 2019/40 Esas, 2020/40 Karar sayılı kararıyla 2918 sayılı Kanun'un 90 ıncı maddesindeki ZMMS Genel Şartlara yapılan atıf bölümünün iptal edilmesi, iptal kararı sonrası ZMMS Genel Şartlar ve ekindeki cetvellerle getirilen ve iş gücü kaybı tazminatının hesaplanmasında uygulanma alanı bulan 1.8 teknik faizin uygulanmasının artık mümkün olmamasına, karşı aracın hatır taşıması indiriminden yararlanamamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması hâlinde, zararın kapsamının tespiti açısından geçici iş göremezlik süresi ile sürekli iş göremezlik oranının doğru bir şekilde belirlenmesi zorunludur. Söz konusu belirlemenin, bağlı oldukları mevzuat uyarınca sağlık kurulu raporu vermeye yetkili hastaneler veya sağlık kuruluşları tarafından çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetince kaza tarihinde yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılması gerekir. Davaya konu kazanın meydana geldiği 01.12.2019 tarihinde Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik yürürlükte olup bu Yönetmelik'in ekinde yer alan "Engel Oranları Cetveli"nin "Omurgaya Ait Sorunlarda Engellilik" kenar başlıklı 1.1 maddesinde, "Travma durumlarında ilk tercih edilecek yöntemdir. Eğer bir yaralanma yok ise, bu yöntem yetersiz kalıyor ise veya yaralanma aynı omurga bölgesinde birden fazla segmenti etkiliyor ise eklem hareket genişliği modeli kullanılır. Yaralanma modeli nörolojik kayıp varlığına, kırık, dislokasyon ve hareket segmenti bütünlüğüne dayanır. Birden fazla omurga bölgesi etkilenmiş ise her biri ayrı ayrı değerlendirilir, kişinin engel oranını hesaplamak için Balthazard Hesaplama Tablosundan yararlanılır (EK.3). Yaralanma bulgularına kortikospinal yol bulguları da eşlik ediyor ise spinal kord lezyonları ile ilgili tablolar kullanılır (Bölüm 4). Bu değerlendirme için engel kalıcı ve sabit olmalı, son 12 ayda değişiklik olmamalıdır." düzenlemesine yer verilmiştir. Somut olayda; maluliyet oranının büyük bir kısmını oluşturan yaralanma omurgaya ilişkin olup kazanın meydana geldiği tarih ile hükme esas alınan sağlık kurulu raporunun düzenlendiği 04.10.2020 tarihi arasında 12 aylık süre geçmemiştir. Bu nedenle hastada iyileşmenin durduğu, son 12 aydır herhangi bir düzelmenin olmadığı tespit edilmeden alınan rapora itibar edilerek karar verilmesi doğru değildir. Açıklanan hukuki ve maddi vakıalar karşısında; davacının yeniden muayenesi yapılarak kaza nedeniyle sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesi amacıyla kaza tarihinde yürürlükte bulunan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve ekindeki Özür Oranları Cetveli'ne göre yukarıda açıklandığı şekilde yetkili sağlık kurulundan rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir. 3. 6098 sayılı Kanun'un 52 nci maddesi uyarınca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış (müterafik kusur hâli söz konusu) ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def'i olmadığından bu yönde bir savunma olmasa da resen dikkate alınması gerekir. 2918 sayılı Kanun'un 78 inci ve Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 150 nci maddesi uyarınca emniyet kemeri takılması zorunluluğu bulunan araçlardan biri de otomobildir. Davacının emniyet kemeri takmaması nedeniyle zararın artmasında katkısının bulunduğu, dolayısıyla müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğine dair davalının savunması İtiraz Hakem Heyetince kabul edilmemiştir. Somut olayda; sürücüsü ve plakası tespit edilemeyen aracın, davacının yolcu konumunda olduğu araca iki kez arkadan çarptığı, davacının yolcusu olduğu aracın çarpmanın etkisiyle savrularak önce orta refüje ve sonra aydınlatma direğine çarparak durabildiği trafik kazası tespit tutanağı ile sabittir. Kaza sonucu davacının kaburga kemikleri kırılmıştır. Buna göre; davacının yaralanma bölgesi ve kazanın oluş şekli gözetilmek suretiyle davacının emniyet kemeri takmaması nedeniyle zararın artmasında katkısının bulunduğu değerlendirilerek 6098 sayılı Kanun'un 52 nci maddesi gereğince Dairemizin yerleşik uygulamasına göre %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle davalının sorumlu olduğu tazminat miktarının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. 4. 5684 sayılı Kanun'un 30/17 nci, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik’in 16/13 üncü ve AAÜT’nin 17/2 nci maddeleri bir bütün olarak yorumlandığında tarafların avukat ile temsil edildiği hâllerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücretinin, her iki taraf için de AAÜT’de yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biri olarak hükmolunması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekâlet ücretine ilişkin olarak anılan mevzuat uyarınca maktu vekâlet ücretinin altında kalmamak kaydıyla asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin 1/5’i oranında vekâlet ücreti yerine nispi ve tam vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır. VI. KARAR 1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Değerlendirme bölümünün (2), (3) ve (4) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın mahkemeye gönderilmesine, 09.10.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla oy birliğiyle karar verildi. KARŞI OY Dava, trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Davalı taraf, davacının emniyet kemeri takmayıp zararın doğmasına veye artmasına neden olduğunu, müterafik kusurlu sayılması gerektiğini savunmuş; İtiraz Hakem Heyeti tarafından, davacının müterafik kusurunun davalı tarafından ispat edilemediği gerekçesiyle, davalı yanın bu savunmasına itibar edilmemiştir. Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde sözkonusu olan müterafik kusur, Borçlar Kanunu'nun 52 nci maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilecektir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 78 inci maddesiyle koruyucu tertibatlar bakımından yollama yapılan Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 150 nci maddesinde hangi araçlar bakımından emniyet kemeri zorunluluğu bulunduğu düzenlenmiştir. Bu düzenlemeler gereği, zarar gören davacının emniyet kemeri takma zorunluluğunun değerlendirilmesi ve emniyet kemeri takmadığının net biçimde tespiti halinde müterafik kusurlu sayılması gerekeceği açıktır. Somut olayda; kaza tespit tutanağında davacının emniyet kemerinin takılı olup olmadığı hususuyla ilgili bir tespit yapılamadığı; davacının omurga kırığı ile sağ femur kırığı yaralanması bulunduğu ve maluliyetinin de bu yaralanmalara ilişkin olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluk tarafından, maluliyete yol açan yaralanma bölgeleri dikkate alınmak suretiyle davacının emniyet kemeri takmadığı sonucuna varılarak müterafik kusur indirimi yapılması sonucuna ulaşılmıştır. Ancak varılan sonuç dosya kapsamına uygun değildir. Zira, hak edeceği tazminattan % 20 gibi ciddi oranda indirim yapılmasına karar verilen davacının emniyet kemeri takıp takmadığı kaza tespit tutanağıyla tespit edilmediği gibi bu yönde bir delil de bulunmamaktadır. Bu itibarla; emniyet kemeri ile ilgili bu belirsizliğin giderilmesi için araştırma yapılarak karar verilmesi hakkaniyete daha uygun olacağından, belirsizlik halinin bir tarafın aleyhine sonuç doğuracak biçimde yorumlanması doğru olmayacaktır. Ayrıca, sayın çoğunluk tarafından davacıda kaburga kırığı oluştuğu kabulüyle müterafik kusur bozması yapılmış ise de, karara esas alınan maluliyet raporunda kaburga kırığından kaynaklanan bir araza ilişkin maluliyet tayin edilmediğinden de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle; davaya konu kazanın oluş biçimi, yolcu davacının araçta oturduğu yer, kaza nedeniyle aracın darbe aldığı kısımlar vs. hususları da dikkate alınmak suretiyle, KTK'nun 78 inci maddesi ve Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin anılan hükümleri gereği kullanılması gereken emniyet kemerinin takılması halinde de, kaza nedeniyle oluşan maluliyetin (bacak kırığı ve omurga kırığı) oluşup oluşmayacağı ve emniyet kemeri takılmayışı ile oluşan maluliyet arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda, uzman doktor bilirkişi heyetinden rapor alınması; koruyucu ekipmanın takılmadığı ve bu durumun maluliyetle illiyeti bulunduğunun saptanması halinde, TBK'nın 52 nci maddesi uyarınca tazminattan müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun herhangi bir araştırma yapılmaksızın tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması şeklindeki (3 numaralı bentteki) bozma görüşüne katılmıyorum.