Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/19758 E. 2023/868 K. – Silahlı Terör

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2018/223 E., 2019/712 K. SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.02.2018 tarihli ve 2017/674 Esas, 2018/124 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 inci maddesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 58 inci maddenin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir. 2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 22.05.2019 tarihli ve 2018/223 Esas, 2019/712 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.11.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanığın temyiz istemi özetle, 1- Sanığın mensubu olduğu iddia edilen terör örgütünün kuruluşunun, kurucularının, amacının, stratejisinin, eylem ve faaliyetlerine ilişkin delillerin araştırılmadan; varsa bu delillerin temin edilmeden karar verildiğine, 2- Silahlı terör örgütünün devlet görevlilerinin açıklamalarına göre 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ortaya çıktığını, Mili Güvenlik Kurulu kararına göre Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü olarak belirlendiği, Temmuz 2016 öncesinden devlet görevlilerin bilmediği, öngöremediği, düşünemediği durumu sanığın önceden düşünüp, planlayıp ve icra etmesinin ispatlanması gerektiğine, 3- Sanığın terör örgütüne nasıl, kim tarafından üye yapıldığı, örgütün hangi amacı kapsamında üye olduğu, bu amaç kapsamında yaptığı faaliyetlerinin açıklanmadan hüküm kurulduğuna, 4- Masumiyet karinesi ve suç ve cezada şahsilik ilkesinin ihlal edildiğine, 5- ByLock delili ve diğer delillerin kanuna ve hukuka aykırı şekilde toplanıp mahkemece hukuki olmayan delillere itibar edilerek hüküm verildiğine, 6- Dijital inceleme raporunun sonucunun beklenmeden mahkumiyet hükmü kurulduğuna, 7- Sanığın belirttiği delillerin toplanmadan, savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle hüküm kurulduğuna, 8- İstinaf mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna, 9- Uluslararası istinabe kuralına göre elde edilmesi gereken bylock delilin yetkisi olmadığı halde Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından sunulduğu, haberleşme hakkının, ifade hürriyeti, özel hayatın gizliliği, medya ve internet özgürlüğünün korunmadığına; 10- Beyanları hükme esas alınan C.T' nin beyanlarını kabul etmediğini, C.T' nin kendisini kurtarmak amacıyla iftira atmış olabileceğini, C.T ' nin beyanları doğru kabul edilse dahi beyanların 17-25 Aralık 2013 öncesine ait olduğu, 17-25 Aralık öncesi örgüte müzahir evlerde kalınmasının atılı suç yönünden delil olarak değerlendirilemeyeceğine, 11- İstinaf Mahkemesi gerekçesine dayanak olan veri inceleme raporunda yer alan bilgilerin güvenilir olmadığını, kim tarafından hazırlandığı belli olamayan listelerin üzerinde değişiklik yapılmasının mümkün olduğunu, kişinin bilgisi ve rızası dışında soyut bilgilerin yer aldığı listelere dayanarak suçlanamayacağına, 12- Üzerine atılı suçu işlediğine dair dosyada yer alan delilleri yetersiz olduğuna, Ve sair sebeplere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, dosya içerisine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca gönderilen ve FETÖ/PDY üyeliği kapsamından ifadesi alınan polis memuru C. T.'nin ifade ve teşhis tutanağında sanığın 2012 yılında örgüte ait evde kaldığının bu kişice belirtilerek teşhis edildiği görülmüştür, sanığın adına kayıtlı kullandığını beyan ettiği gsm numarası ile FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının gizli, şifreli haberleşmede kullandıkları ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesi, buna ilişkin olarak mahkememizce alınan ByLock- HTS baz raporu içeriğine göre; sanığın ByLock kullanıcı IP'lerine defalarca bağlandığının kesinleştiğinin görülmesi ve dosyaya giren teşhis ve ifade tutanağı dikkate alındığında sanığın inkar yönündeki savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kabul edilerek bu savunmalara itibar edilmemiş, örgüt yapısı, sanığın konumu ile savunması ve dosyadaki diğer bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde mahkemece sanığın bu programı örgüt faaliyeti çerçevesinde kullandığı konusunda herhangi bir tereddüt hasıl olmadığı kanaatiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Sanığın terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine ilişkin Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15/02/2018 tarih ve 2017/674 Esas, 2018/124 karar sayılı ilamın, sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyanın incelemesini yapan Dairemizce, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin dosya içerisine sonradan giren belgelerin CMK'nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunarak sanık ve müdafiine savunma yapma imkanı tanınması ve ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilmesi gerektiğine ilişkin kararları doğrultusunda gereğinin yapılması için davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilmiştir. Sanık hakkında düzenlenen veri inceleme raporunda sanığın "SAY" yani FETÖ mensubu olup, herşeyi ile teslim olan ancak yöneticilik vasfı olmayan polis memuru olarak vasıflandırıldığı görülmüş, söz konusu belge duruşmada okunarak sanık ve müdafine buna ilişkin olarak ta savunma yapma imkanı tanınmış, tüm araştırmalara rağmen sanığın bylock kullanımına ilişkin tespit ve değerlendirme tutanağı temin edilememiştir. Tanık C. T.'nin ifadesinde, 2012 yılında istihbarat daire başkanlığına tayini çıkınca kendisinden sorumlu olan G. isimli kişinin kendisini başka bir eve yerleştirdiğini, sanığın da bu evde kaldığını, kendisinden sorumlu olmaya başlayan M. isimli kişinin düzenli şekilde bu eve gelerek sohbetler verdiğini söylemiştir. Bu halde, emniyet mahrem imamlar soruşturmasına ilişkin veri inceleme raporu içeriği ve sanık hakkında düzenlenen ByLock kullanıcısı olduğuna dair CGNAT kayıtları ve diğer belgeler ile tanık C. T.'nin beyanları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile 16. Ceza Dairesi kararlarında ifade edilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından gizli haberleşme amacıyla kullanılan, bu özelliği nedeniyle de terör örgütü üyeliğinin başlıca delili niteliğindeki ByLock haberleşme sistemine dahil olduğu kanaatine ulaşılmış, dolayısıyla sanığın örgüt üyesi olduğuna ilişkin İlk Derece Mahkemesinin kabulünün ve uygulamasının yerinde olduğu kanaati ile sanık ve müdafiinin istinaf isteminin reddine dair karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda; Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır; a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür. b) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (5237 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin birinci fıkrası). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin birinci fıkrası). 5237 sayılı Kanun'un “Hata” kenar başlıklı 30 uncu maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası (c) bendi gereğince beraat kararı verilecektir. Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasa'ya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda 5237 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesi birinci fıkrasında düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığınn sosyolojik ve kültürel durumu, örgütün nihai amacını gerçekleştirmek için örgütteki konumu, faaliyeti ve irtibatlarının devam ettiği tarih itibariyle atılı suç yönünden manevi unsurun oluşmadığı yönündeki temyiz istemi yerinde görülmemiştir. c) Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK'nın 50 inci maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir (5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 48 inci madde). 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 48 inci maddesinde, temelini Anayasa'nın 38 inci maddesi beşinci fıkrası hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir. Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 206 ncı maddesi (a) bendi veaynı Kanun'un 217 nci maddesi ikinci fıkrası) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz (YCGK 12.11.2013 2013/1-251, 2013/454). Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği halde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyişi kanıtların da bulunması halinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın "tanık beyanı" veya "sanık beyanı" olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır. Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir. Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkumiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) sisteminde "özerk" bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 ncı maddesinin birinci fıkrası ve 6 ıncı maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendi gereğince tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM'e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikayetçi Devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir. Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi halinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22.04/.992). Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; hakkında silahlı terör örgütü kurma veya yönetme ya da silahlı terör örgütüne üye olma suçundan soruşturma veya kovuşturma bulunan kişilerin 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinde belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak amacıyla verdikleri beyanların hükme esas alınmasına yönelik temyiz talebi yerinde görülmemiştir. d) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, Ankara İstihbarat Şube Müdürlüğünde polis olarak görev yaptığı dönemde örgüte müzahir evde kalan, örgütsel sohbetlere katılan, FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital verilerin incelenmesi sonucunda düzenlenen veri inceleme raporunda örgüt içerinde derecesi "SAY" olarak kodlanan, "SAY" kodunun örgüte herşeyiyle teslim olan kişileri ifade etmesi karşısında sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair ilk derece mahkemesi kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. e) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı ancak; Yargıtay tarafından düzeltilmesi mümkün görülen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanığa verilen temel cezanın 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin fıkra belirtilmeksizin aynı Kanun'un 5 inci maddesi olarak gösterilmesi, dışında bir hukuka aykırılık bulunmamıştır., V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 22.05.2019 tarihli ve 2018/223 Esas, 2019/712 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereği hükmün ikinci fıkrasındaki "3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi" ibaresinin çıkartılarak yerine "3713 sayılı Kanun'un 5/1 inci maddesi" ibaresinin eklenmesi suretiyle, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.03.2023 tarihinde karar verildi.