Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/17407 E. 2023/2196 K.

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. Sanığın duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.12.2018 tarihli ve 2018/267 Esas, 2018/322 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1, 5237 sayılı Kanun'un 62/1, 53/1-2-3, 58/9 maddesi delaletiyle 58/6-7, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanun'un 108/4 ve 63 üncü maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiştir. 2. .... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.02.2019 tarihli ve 2019/44 Esas ve 2019/145 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanığın istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 18.10.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanığın temyiz istemi özetle; 1. Usul, esas ve hukuka aykırı karar verildiğine, 2. 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan yargılanmasına rağmen kendisine avukat tayin edilmediği, 3. Hakkındaki isnatları kabul etmediğine ve FETÖ/PDY terör örgütüne üye olmadığına, 4. Bankanın TMSF'ye devrinden sonra Bank Asyada çalışmaya başladığına, bu hususun mahkumiyete esas alınmasının hukuka aykırı olduğuna, 5. Bank Asyada çalışmasından dolayı ve banka TMSF'ye devredildikten sonra açtığı hesapların bulunduğuna, 6. Bilirkişi raporunda da toplu para yatırmadığının ve bağışta bulunmadığının belirtildiğine, 7. ByLock ya da başka gizli haberleşme programı kullanmadığına, 8. ByLock içeriklerinin bulunmadığına, 9. Bilirkişi incelemesi yaptırılmadığına ve deliller toplanmadan karar verildiğine, 10. FETÖ/PDY terör örgütü mensubu kişilerle telefon görüşmeleri yaptığı iddiasını kabul etmediğine, adı geçen kişilerle banka müşterisi olmaları dolayısıyla görüşme yapmış olabileceğine, 11. Telefon geçmişinde tespit edilen Zaman.com kayıtlarının aleyhe delil olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğuna, 12. Digitürk aboneliği hakkında tanık dinlenmeden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğuna, 13. Beraatine karar verilmesi gerekirken şüpheden sanık yararlanır ilkesinin ihlal edilerek mahkumiyetine karar verilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğuna, 14. Örgüt üyeliği için aranan şartların bulunmadığına ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince "sanığın silahlı terör örgütü FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarında kriptolu haberleşmek için kullandığı ByLock programını kullanması, bu programın FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin bir kısım mensuplarının kendi aralarında haberleşmek amacıyla kullandıkları gizli ve şifreli bir program olup diğer örgüt üyeleri ile iletişim ve irtibatı sağlamak maksadıyla kullanılması, ByLock programının sadece FETÖ üyeleri tarafından yaygın şekilde kullanılan gizli ve şifreli bir program olup sürekli iletişim imkanı sağlaması, programın esasen terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulması, ayrıca sanığın yine FETÖ/PDY üyelerinin kendi aralarında kriptolu haberleşmek için kullandığı programlardan olan Kakao.talk programını telefonuna indirmesi, örgütün finans kaynaklarından olan ve örgüt iltisakı nedeniyle kapatılan Bank Asyada terör örgütünün sözde lideri Fetullah Gülen'in bankayı kurtarmaya yönelik Ocak 2014 tarihinde para yatırılması talimatından sonra banka hesaplarını aktif olarak kullanması ve söz konusu bankanın iştiraki olan ... Emeklilik isimli işyerinde çalışması ve siber inceleme raporundaki tespitler dolayısıyla sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olup bu örgüte üye olduğu, örgüt üyeleri ile organik bağ içerisinde bulunduğu, örgüt hiyerarşisi içerisinde yer aldığı, sanığın eylemlerinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğini gösterir şekilde yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz ettiği, bu haliyle sanığın silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunu işlediği mahkememizce kabul edilmiş, suç konusunun önem ve değeri, sanığın amaç ve saiki, suç kastının yoğunluğu, sanığın örgüt içerisindeki konumu, suçun işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı göz önüne alınarak sanığın TCK'nın 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına, atılı suçun 3713 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinde sayılı suçlardan olması nedeniyle verilen cezanın 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddesi gereği yarı oranında artırılmasına karar verilmiş, sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki olumlu davranışları, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurularak sanığa verilen cezanın 5237 sayılı TCK'nın 62/1 maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirilmesine karar verilmiştir. Her ne kadar sanık üzerine atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasını kabul etmemiş ise de, sanığın uzun yıllardır kullandığı (...) (...) 64 80 numaralı hat üzerinde örgüt mensuplarının gizli haberleşmeyi sağladıkları ByLock programının yüklü bulunması, bu programın sanık tarafından aktif ve etkin şekilde kullanılmış olması, sanığın söz konusu hattı kendisinin kullandığını ikrar etmesi, Kakao.talk isimli programı telefonuna indirmiş olması, siber inceleme raporundaki tespitler, Bank ... hesabının bulunması, ... Emeklilik isimli işyerinde çalışması, ByLock kullandığı tespit edilen kendisine ait hat ile hakkında FETÖ/PDY soruşturması yürütülen kişilerle görüşmelerinin olması ve sanığın eylemleri ile örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup terör örgütüne organik bağ ile bağlı olduğunun anlaşılması birlikte değerlendirildiğinde, sanık savunması kendisini suçtan kurtarmaya yönelik kabul edilmiş, savunmaya itibar olunmamış, cezalandırılması düşünülmüş" şeklindeki gerekçe ile sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE A. Ayrıntıları Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 14.10.2019 tarihli ve 2019/3337 Esas 2019/6048 sayılı Kararında ve Dairemizin yerleşik kararlarında açıklandığı üzere; silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan, kovuşturma aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun'un 156 ncı maddesi uyarınca da re'sen müdafii görevlendirilmeyen sanığa Anayasa'nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesinin zorunlu sonucu olarak 5271 sayılı Kanun'un 150 inci maddesinin 2 ve 3 üncü fıkraları uyarınca müdafi görevlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, savunma hakkının kısıtlanmasını netice verecek biçimde müdafii hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi, B. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/970 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizin yerleşik kararlarında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilerek, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna ilişkin delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun ilgili birimden istenmesi, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının temin edilememesi halinde, operatör kayıtları ile eşleştirmesi yapılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kayıtları ve HTS kayıtlarının sonuçları karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan kişinin sanık olup olmadığı doğrultusunda bilirkişiden teknik rapor alınması, yine sanığın Bank ... nezdindeki 2014 yılı öncesi dahil olmak üzere tüm hesap hareketleri temin edilip incelenmek ve bu konuda yeniden bilirkişi raporu alınmak suretiyle örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden, bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin bulunup bulunmadığının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konulması, ayrıca UYAP örgütlü suçlar soruşturma bilgi havuzunda sanık hakkında bir ifade, beyan yahut başkaca bilgi ve belge bulunup bulunmadığı araştırılıp varsa getirtilmesi ve hükümden sonra dosyaya gelen tanık A.M.'nin ifade ve teşhis tutanakları ile birlikte duruşmada okunması, anılan şahsın tanık sıfatıyla usulüne uygun dinlenilmesi ve tüm bu delillerin 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesi gereğince tartışılmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, C. Kabul ve uygulamaya göre de; örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde sadece 5237 sayılı Kanun’un 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasının gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden ...Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 07.02.2019 tarihli ve 2019/44 Esas ve 2019/145 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Yargılamaya konu suçu niteliği, hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak sanığın tahliye talebinin REDDİNE, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca . Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.04.2023 tarihinde karar verildi.