Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/13529 E. 2023/1200 K.

MAHKEMESİCeza Dairesi İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kesin kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanunun 29 ncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyize tabi hale gediği, anılan Kanuna eklenen geçici 5 nci maddenin 1/f bendinde belirtilen süre içerisinde temyiz talebinde bulunduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir. I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/05/2018 tarih, 2017/134 Esas ve 2018/148 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5 nci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 221 nci maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 19.12.2018 tarih, 2018/1972 Esas ve 2018/2176 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ve Cumhuriyet Savcısının istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. 7188 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 286 ıncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 16.09.2021 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1. Sanığın temyiz istemi özetle bylocku birilerinin talimatıyla değil merakından yüklediğini, programı kullanmadığını, USER ID ve içerik tespiti yapılamadığından beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir. 2. Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinin kararının soyut ve yüzeysel yazıldığına, içeriği olmayan delilin kabul edilemeyeceğine, sanığın etkin pişmanlıktan faydalanma talebi bulunmamasına rağmen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırıldığına, iddia makamının esas hakkındaki mütalasını kabul etmediklerine, sanığın bildiklerini konumu ile orantılı şekilde anlattığına, kastının bulunmadığına, etkin pişmanlık hükümleri gereği hükmün bozulması gerektiğine, sanığın bylock kullanmadığına, sanığın örgüt suçunu işlediğine dair yasal unsurların gerçekleşmediğine, kararın kesinleştirilerek infazın durdurulmasına ilişkindir. 3. Sanık vasisinin temyiz istemi özetle, sanığın beraatine ya da dosyanın tekrar karar verilmek üzere yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekirken kesin olarak karar verilmesinin hukuka aykırı olduğuna ve kararın bozulmasına ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü ... Cumhuriyet Başsavcılığının 24.08.2017 tarih ve 2017/8919 esas sayılı iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanığı3713 sayılı Kanun'un 7/1 maddesi delaletiyle 5237 Sayılı TCK'nun 314/2, 53/1-2, 54/1, 58/9, 63/1 maddeleri ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. "Silahlı Terör örgütüne üye olmak TCK 314/1 maddesinde nitelikleri belirtilen örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyeliği; örgütün kuruluş amaçlarını faliyet ve eylemlerini benimseyerek, gönüllü olarak hiyerarşiye dahil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle olması gerekir. Suç örgüte üye olma fiilinin gerçekleştiği anda tamamlanmaktadır. Üyelik için failin örgütle organik bağ kurup (canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden ) örgüt amacı doğrultusunda süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren faliyetlerde bulunması gerekir. Kurulan bağın isteyerek ve iradi olması gerekmektedir. Aynı zamanda tek taraflı fiili bir katılmanın olması halinde söz konusu suç oluşmaktadır. Yargıtayın süreklilik kazanmış kararlarında silahlı Örgüt üyeliği kabul edilebilecek olan bazı hallere örnek vermek gerekirse; Örgütle organik bağ içine girip( hiyerarşik yapıya dahil olmak) faliyette bulunmak, Örgüte ait kamplarda siyasi veya silahlı eğitim almak, kod adı kullanmak, yakalanmamak için sahte isim ve pasaport kullanmak, örgüte özgeçmiş raporu vermek, örgütün faliyetleri doğrultusunda ders almak, örgüte elaman temin etmek vb.( CGK. 16.05.2006/141-140, 9.CD. 16.02.2006 ... ve 2005/7021E. 2006/859K.). Teferruatı delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan, ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas ve 2017/3 sayılı Kararında belirtilen, teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sisteminine bu özelliğini bilerek dahil olan ve bu sisteme sanığın ... adına kayıtlı 0 51 (...) (..) (..) numaralı GSM hattı ile ByLock sistemine ilk giriş tarihi 31.12.2014 tarihi ve en son giriş tarihi olan 07.06.2015 tarihleri arasında farklı günlerde 83 kez yukarıda numaraları belirtilen bylock uygulamasının 9 adet IP adresine sahip sunucu üzerinden giriş yaptığı BTK'dan gelen yazı cevabıyla anlaşılmış olmakla Bylock programının kullandığı kesin ve inandırıcı deliller ışığında sabit görülmüş, sanığın eğitim düzeyi, tecrübe ve örgütteki konumu itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olduğu, terör örgütünde silah unsur ise de unsur yanılgısınında söz konusu olmadığı anlaşılmakla, sanığın sübuta eren silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK 314/2 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın ByLock kullandığına ilişkin tespit ve bu tespiti doğrulayan BTK tarafından gönderilen iletişim tespit tutanakları ile dosyada bulunan diğer belgeler dikkate alındığında isnada ilişkin maddi gerçeğin aydınlatılmış olduğu, İl Emniyet Müdürlüğü'nün 04.01.2018 tarihli yazısında sorgulanan tarih itibariyle ByLock içeriğinin ByLock içerik listelerinde sanığın ismi olmadığından gönderilemediğinin bildirildiği, bu haliyle ByLock içeriklerinin beklenmesinin yargılamayı uzatacağı gibi herhangi bir katkı da sağlamayacağı, başka dosyalarda gelen ByLock içeriklerinde de yazışmaların kriptolu yapıldığı, yazışmalardan bir sonuca ulaşılamayacağı, dosya kapsamı itibariyle suçun işleniş şekli ve özellikleri, sanığın kastı, suç sebep ve saikleri dikkate alındığında TCK 61. madde uyarınca verilen cezadan alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektirir bir durum bulunmadığı anlaşılmakla emniyete yazılan müzekkereye verilen cevapta sanığın kullandığı ByLock programına ilişkin içeriklerin sorulan tarih itibariyle bulunmadığı ancak çözümlemelerin devam ettiğine ilişkin yazı cevabı doğrultusunda yukarıda açıklanan nedenlerle ara kararlardan vazgeçilerek sanığın sübuta eren silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir Sanığın savunmasında örgütle irtibatlı olduğunu belirttiği kişiler hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan soruşturma yada kovuşturma bulunup bulunmadığının tespitine yönelik olarak ... İlçe Emniyet Müdürlüğüne yazılan müzekkereye verilen 23.02.2018 tarihli yazı cevabında Şükrü Gündüz hakkında soruşturma bulunduğunun belirtilmiş olması ile sanığın soruşturma aşamasında verdiği beyanları yargılama sırasında da tekrar etmiş olduğundan sanığın bu beyanları TCK 221/4 maddesinde düzenleme gereğince etkin pişmanlık kabul edilerek verilen cezada sanığın beyanlarının niteliği dikkate alınarak takdiren 1/3 oranında indirim yapılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, suç tarihinin "11/07/2017" yerine “15/07/2016” olarak yanlış yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası görülmüş, gerekçeli karar başlığında sanığın 11.07.2017-13.07.2017 tarihleri arasında gözaltında geçirdiği sürenin gösterilmemesi dışında başkaca bir isabetsizlik bulunmamıştır. IV. GEREKÇE Dosya kapsamında yer alan CGNAT kayıtlarına göre ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen ancak ByLock tespit değerlendirme tutanağı temin edilemeyen sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna yönelik dosyaya yansıyan her türlü şüpheden uzak başkaca bir delil veya faaliyeti bulunmadığı anlaşılmakla atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine yönelik hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu görülmekle tebliğnamedeki onama isteyen görüşe iştirak olunmamıştır. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık, müdafii ve sanık vasisinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 19.12.2018 tarih, 2018/1972 E.- 2018/2176 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının a bendi uyarınca uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2023 tarihinde karar verildi.