Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/11464 E. 2023/108 K.

İNCELENEN KARARIN Mahkemesi :Ceza Dairesi Sayısı : 2018/116 E., 2019/94 K. Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma Hüküm : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı Tebliğname Görüşü : Temyiz isteminin esastan reddi ile hükmün onanması İlk derece mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge adliye mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Gaziantep 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 26.02.2018 tarihli ve 2017/252 Esas, 2018/84 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 58 inci maddesi dokuzuncu fıkrası, 63 ncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve tahliyesine karar verilmiştir. 2. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 17.01.2019 tarihli ve 2018/116 Esas ve 2019/94 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk derece mahkemesince kurulan hükme yönelik, silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "21/07/2016" yerine yazılı şekilde yazılması mahallinde giderilebilecek bir yanılgı olarak değerlendirilmiş, adli emanetin 2017/11972 sırasında kayıtlı emanet eşyası hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş ise de, mahkemesince bu konuda her zaman karar verilebileceği değerlendirmesi yapılarak, sanık ve müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 31.05.2021 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz istemi; ByLock ID numarası, kullanıcı adı ve içeriği bulunmayan sanık hakkında, eksik ve yetersiz bir adet excell çıktısı ByLock sorgu tutanağına dayanılarak eksik araştırma ile hüküm kurulması, İlk derece mahkemesi tarafından HTS ve İMEİ kayıtları ile CGNAT kayıtları ile ilgili uzman bilirkişi raporu alınmadan varsayıma dayalı ve eksik incelemeyle hüküm kurulmuş olması, sanık hakkında ByLock kullanıcısı olmadığına dair adli bilişim uzmanı bilirkişi tarafından hazırlanan bilirkişi raporuna rağmen istinaf tarafından onama kararı verilmesi, tanık Z. A. U.'nun beyanına göre, sanığı en son 2005 yılı Nisan ayında gördüğünü, 2014-2015-2016 yıllarında sanığın yapıya dahil olduğuna dair herhangi bir bilgisi ve iddiasının olmadığı nazara alınmaksızın hükme esas alınması, savunma hakkının kısıtlanması, yeminsiz dinlenmesi gereken tanığın yemin verilerek dinlenmesi suretiyle usule aykırı davranılması, sanığa ilişkin iddianın 2005 yılı Nisan ayı öncesine ait olduğu bu nedenle zaman aşımının 2015 yılı Nisan ayında dolduğunun gözetilmemesi, dinlenmesine karar verilen tanıkların dinlenmesinden resen vazgeçilmek suretiyle CMK'nın 206/3 maddesine muhalefet edilmesi, tanık H. A.'nın ifadesinde belirttiği savcının başka savcı olduğu, verdiği isimlerin halen görevde olan hakim ve savcılar olduğu, yargılamadan kurtulmak için şikayetçi olduğu, sanık ile aralarında devam eden 2015 yılına ait hakaret davası nedeniyle husumet bulunduğu gözardı edilerek somut bir delile dayanmayan ifadesinin hükme esas alınması, mahkemeye yazılı olarak sunulan savunmaların duruşmada okunmaksızın duruşmaya devam edilmesi, yazılı savunmanın geldiğinin dahi zapta yazılmaması, gerekçeli kararda sözlü savunmanın sadece bir kısmına yer verilmesi, yazılı savunmaya değinilmemesi suretiyle gerekçeli karar hakkının kısıtlanması, tensip zaptı ve duruşma zaptında olmamasına, ağır ceza mahkemelerinin heyet olarak karar almasının gerekmesine rağmen mahkeme başkanının mahkeme adına kararlar alması suretiyle kanuna muhalefet edilmesi, ilk derece yargılaması sırasında görev ve yetkiye ilişkin itirazlara, talep edilen araştırmalara ve bilirkişi incelemesine dair karar verilmeden hüküm kurulmak suretiyle eksik incelemeyle karar verilmesi, kararın usul ve esas bakımından hukuka aykırı olması sebebiyle ve bu nedenle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanık hakkında terör örgütüne üye olma suçunu işlediği iddiasıyla TCK'nın 314/2 inci maddesi ve sair sevk maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğünce yapılan sorgulamada sanığın kullanımında olan 0507 (...) (...) (...) numaralı GSM hattı üzerinden ByLock programını kullandığının tespit edildiği, BTK dan getirtilen GSM hattına ait internet, HTS ve telefon imei bilgilerini içerir yazı ve 24.02.2018 tarihli bilirkişi raporu incelendiğinde, sanık gerek hazırlık aşamasında gerekse de kovuşturma evresindeki savunmalarında, 0507 (...) (...) (...) numaralı hattını kullandığını kabul etmekle beraber, ByLock programını kullandığını kabul etmemiş ise de; sanığın 02.09.2014-17.02.2015 tarihleri arasında belirtilen GSM hattı üzerinden ByLock programınca kullanılan IP'lere 1899 kez giriş yaptığının tespit edildiği, sanığın ByLock programında kullandığı ID numarası, kullanıcı adı, şifresi ve mesaj içerikleri tespit edilememiş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/16.MD-956 Esas - 2017/370 Karar sayılı içtihadında "ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresi ile hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır." şeklinde belirtildiğinden yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanığın ByLock programını kullandığının sabit olduğu, bu nedenle sanığın gerçeği yansıtmayan, kendisini cezadan kurtarmaya matuf, soyut, inkar yollu savunmalarına mahkemece itibar edilmediği, sanığın örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock'u kullandığının tespit edilmesi karşısında ByLock kullanma eyleminin başlı başına örgüt üyeliği suçunun sübutu açısından yeterli delil olarak kabul edileceği, ayrıca tanıklar Z.A. U. ve H.A. mahkeme huzurunda, sanığın FETÖ silahlı terör örgütü ile olan irtibat ve iltisakını yukarıda yer alan beyanları içeriğinde olduğu gibi dile getirdiklerini, sanığın, Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmaktayken FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne irtibat veya iltisakı nedeniyle meslekten ihraç edilmesi, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock kullandığının tespit edilmesi ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmak sureti ile süreklilik, çeşitlik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerde bulunmak suretiyle üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediğinin sabit olduğu kanaatine varılmış ve sanık hakkında neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği tespit edilmiştir. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü İlk derece mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden gerekçeli karar başlığında suç tarihinin "21.07.2016" yerine yazılı şekilde yazılması mahallinde giderilebilecek bir yanılgı olarak değerlendirilmiş, adli emanetin 2017/11972 sırasında kayıtlı emanet eşyası hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş ise de, mahkemesince bu konuda her zaman karar verilebileceği değerlendirilerek, Bölge adliye mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir. IV. GEREKÇE a) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, dairemizin İlk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetilmekle, ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu getirtilip değerlendirilerek, CMK’nın 217 inci maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ile sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur. b) Oluş, mahkemenin kabulü, sanık savunması ve dosya kapsamına göre; sanık hakkında beyanda bulunan tanıklardan biri ile arasında husumet bulunduğu savunması ve diğer tanığın örgütün operasyonel eylemlerinden önceki döneme ilişkin anlatımlarda bulunması karşısında; UYAP’ta oluşturulan Örgütlü Suçlar Bilgi Bankasında hakkında herhangi bir beyan yahut ifade olup olmadığı araştırılarak, bulunması halinde beyan veya ifadelerin onaylı örneklerinin dosya arasına getirtilmesi, yine tanıkların yeniden dinlenmesi sağlanarak sanığın eylem ve faaliyetlerinin kapsamı, görgüye ilişkin yer ve zaman hususları ayrıntılı sorulması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle sanık hakkında kurulan hüküm hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesinin, 17.01.2019 tarihli ve 2018/116 Esas, 2019/94 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Gaziantep 8. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.01.2023 tarihinde karar verildi.