Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2012/6125 E. 2012/25956 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkili işverenin esnaf olup, 4857 sayılı İş Kanunu'un hükümlerine tabi olmadığını, kaldı ki taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının zaman zaman yevmiye hesabı ile şöforlük yaptığını, belirli bir ücret almadığını, davacıya çalıştığı günler için günlük yevmiyesinin verildiğini, dava konusu edilen alacakların bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı işçinin ücret miktarı, fazla çalışma yapıp yapmadığı, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma karşılığı ücretlere ve kullandırılmayan izin sürelerine ait ücretlere hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, davalı işveren nezdinde minibüs şöforü olarak çalışan davacı, günlük 50,00 TL yevmiye ile çalıştığını iddia etmiş; davalı vekili davacının düzenli yevmiyesinin bulunmadığını savunmuş; davacı tanıkları davacı işçinin günlük 40-50 TL yevmiye ile çalıştığını; davalı tanığı, günlük yevmiye miktarının belli olmadığını, günlük kazanca göre değiştiğini beyan etmiş, mahkemece davacının günlük 45,00 TL yevmiye ile çalıştığı kabul edilmiştir. Mahkemece, emsal ücret araştırılması yapılmadan sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. İşçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili meslek kuruluşları, işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Değerlendirme sonucu farklı bir ücret miktarının tespiti halinde, kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücret de değişeceğinden, kıdem ve ihbar tazminatları yeniden hesaplanmalıdır. 3-Fazla çalışma yaptığı, hafta tatilinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışma yapıldığının, hafta tatilinde, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Somut olayda, dava dilekçesinde, davacı işçinin haftanın yedi günü, 06:00-22:00 saatleri arasında, tüm hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatillerinde çalıştığı iddia edilmiş, davacıyla birlikte aynı minibüs durağında farklı bir minibüste çalıştığını beyan eden davacı tanıkları davacının minibüste tek şöfor olarak haftanın yedi günü, 06:00/21:00-22:00 saatleri arasında çalıştığını beyan etmiş; davalı tanığı ise, davacı ile dönüşümlü olarak aynı minibüste kendisinin ve başkalarının da çalıştığını, çalışma saat ve koşullarının belli olmadığını beyan etmiştir. Mahkemece, davacının haftanın yedi günü, 06:00-21:00 saatleri arasında, tüm hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatillerinde çalıştığı kabul edilmiştir. Ne var ki, davacının hesaplamaya esas alınan çalışma süresi itibariyle, haftanın yedi günü, 06:00-21:00 saatleri arasında, haftalık otuzbirbuçuk saat fazla mesai yaparak, tüm hafta tatillerinde, ulusal bayram ve genel tatillerinde çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. İlk öncelikle, davacı çalışma gün ve saatleri hususlarında, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 169. ve devamı maddeleri uyarınca isticvap olunmalıdır. Diğer taraftan, davalı vekilince delil listesinde bildirilen iki adet tanık dinlenilmemiş, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanun'un 241. maddesi uyarınca, dinlenilmelerinden vazgeçilmesine yönelik herhangi bir ara karar da tesis edilmemiştir. Her ne kadar mahkemece, 17.03.2011 tarihli celse ara kararıyla, davalı vekiline, tanıklık ücreti ve davetiye giderlerini yatırmak üzere kesin süre verildiği, davalı vekilinin 01.04.2011 tarihli tahsilat makbuzuyla 40,00 TL tanıklık ücreti yatırdığı; 07.07.2011 tarihli celsede ise, daha önce bildirilen adresine çıkartılan davetiyenin bila tebliğ iade olduğu davalı tanığı ...'nun adresinini bildirmek ve tanıklık ücreti ile davetiye giderlerini yatırmak üzere kesin süre verildiği anlaşılsa da, verilen kesin sürelerde davetiye gideri miktarının gösterilmediği gibi, yatırılacak toplam davetiye ve tanık gider miktarlarının açıkça belirtilmediği, davalı tanığı ...'nun adresini bildirmek üzere kesin süre verilmesine yönelik ara kararda, kesin sürenin sonucuna ilişkin, tanık isimlerinin bildirilmemesi halinde tanık dinletmekten vazgeçmiş sayılacağının ihtar edildiği ve böylece, kesin süreye ilişkin ara kararların ve kesin süreye uyulmamasının kanuni sonuçlarının her türlü yanlış anlamayı önleyecek şekilde açık ve eksiksiz olmadığı anlaşılmaktadır. Anılan sebeple, tanık listesinde gösterilen adreste bulunamayan davalı tanığı ... için, 6100 sayılı Kanun'un 240/3 maddesi uyarınca, davalı vekiline adres göstermesi için yasal sonuçları da hatırlatılarak kesin süre verilmesi, her iki dinlenmeyen davalı tanığının dinlenilmesi için , 6100 sayılı Kanun'un 324. maddesi ve gider avansı tarifesi uyarınca, usulüne uygun ara karar tesisi ile delil ikamesi avansının tamamlatılması ve sonuca göre dinlenmeyen davalı tanıklarının dinlenilmesi gereklidir. Diğer taraftan, dinlenen davacı tanıkları, davacının minibüste tek şöfor olarak çalıştığını, davalı tanığı ise, dönüşümlü olarak kendisinin ve başkalarında aynı minibüste çalıştığını beyan etmiştir. Bu durumda, çelişkinin giderilmesi için 6100 sayılı Kanun'un 261/1. maddesi uyarınca davacı tanıkları ve davalı tanığının yüzleştirilmeden sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Anılan sebeple, davacı isticvap olunmalı, dinlenilmeyen iki adet davalı tanığı dinlenilmeli ve davacı tanıkları ile davalı tanığı beyanları arasındaki çelişkinin giderilmesi için tanıklar yüzleştirilerek sonuca gidilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. 4-Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile kanıtlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Somut olayda, mahkemece, davacı işçinin çalışma süresi olan onüç yılı aşkın süre boyunca, yıllık izin kullanmadığı kabul edilmiştir. Davacının bu süre içinde hiç izin kullanmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu düşünülerek, izin alacağı konusunda davacı isticvap olunmalı, ayrıca davalı vekiline yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.