Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2011/11882 E. 2013/7102 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Vergi usul kanununa muhalefet HÜKÜM : 1- ...: VUK'nun 359/b-1, 5237 sayılı TCK'nun 62 ve 53 . maddelerinin uygulanması ile 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.(ÜÇ KEZ) 2- ...: VUK'nun 359/b-1 ve 5237 sayılı TCK'nun 53. maddelerinin uygulanması ile 18 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına dair.(ÜÇ KEZ) Tekerrüre esas teşkil eder nitelikte sabıkası bulunan sanık ... hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması isabetsizliği karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. I- "Sahte fatura kullanmak" ve "sahte fatura düzenlemek" suçları, birbirinden ayrı ve bağımsız suçlar olup biri diğerinin unsuru olmadığı gibi iddianamenin dayanağını oluşturan 14.03.2008 gün ve 1821/25 sayılı vergi suçu raporu ile Gaziantep Vergi Dairesi Başkanlığının 31.03.2008 tarih ve 14299 sayılı “mütalaa” yazısının “sahte fatura düzenlemek” suçu ile ilgili olduğu ve 20.06.2008, 26.01.2009 günlü iddianameler ile bu suçtan dava açıldığı gözetilmeden, vergi incelemesine konu yapılmayıp, dava şartı olan “mütalaa” verilmeyen “sahte fatura kullanmak” suçundan mahkumiyet kararı verilerek, 213 Sayılı VUK'nun 367 ve 5271 sayılı CMK'nun 225. maddelerine muhalefet edilmesi, II- Sanıkların ortağı oldukları Vip Halı Tekstil Gıda San. ve Tic. Ltd. Şirketi adına 2006, 2007 ve 2008 takvim yıllarında gerçek bir mal teslimi veya hizmet ifasında bulunmaksızın sahte faturalar düzenleyip komisyon karşılığı sattıklarının iddia olunması, sanık ...'ın, okuma yazması olmadığını, şirket işlerini diğer sanık ...'ın yürüttüğünü, sahte fatura düzenlemediğini savunması, sanık ...'ın ise, işsiz durumda iken sanık ...'ın teklifi ile şirketi üstüne aldığını, bunun karşılığında kendisine 250 TL verildiğini, bütün işlemlerin sanık ... tarafından yerine getirildiğini, eyleme katılmadığını beyan etmesi, davanın dayanağını oluşturan VDENR-2008-1821 sayılı Vergi Tekniği ve Suçu Raporlarında söz konusu şirketin bilinen adreslerinde bulunmadığı, tanınmadığı, faaliyette olduğuna dair hiçbir verinin bulunmadığı, büyük meblağlı faturaların düzenlenmesine rağmen 2006 ve 2007 yıllarında birkaç dönem hariç beyanname vermediği, verilen dönemlerdeki KDV beyannamelerinde ise ödenecek KDV miktarının cüzi miktarlarda gösterildiğinin belirtilmesi, 2008 yılında fatura düzenlediklerine dair yeterli tespitin bulunmaması, sanıkların düzenledikleri iddia olunan faturaların aslı veya onaylı örnekleri dosya içinde bulunmadığı gibi fatura bilgilerinin de yer almaması karşısında; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirlenebilmesi bakımından; katılan kurumdan başka mükelleflerde sanıkların sorumlusu oldukları şirkete ait faturalara rastlanıp rastlanmadığının sorulması, tespiti halinde faturaların sanıklardan alınıp alınmadığının, sanıkların 2008 yılında beyanname verip vermediklerinin, fatura düzenleyip düzenlemediklerinin araştırılması, bu kapsamda faturaları alıp kullanan kişi veya şirketler hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarının onaylı örneğinin ve eklerinin celp edilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin edilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde uygulama yapılması, III- Kabule göre de; 1- Sanıkların aynı takvim yılları içerisinde birden çok sahte fatura düzenlediklerinin/kullandıklarının kabul edilmesi karşısında; ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.03.2002 gün ve 28/179 sayılı kararında açıklandığı üzere faturaların adet ve tutarları, zarar miktarı, kastın yoğunluğu ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, 2- Hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak uygulanan 5237 Sayılı Yasanın 53. maddesindeki hak yoksunluğu yaptırımının uygulanma şeklinin gösterilmemesi, Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 02.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi. ÇY