İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2011/208 E. 2021/46 K.

T.C. İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2011/208 Esas KARAR NO : 2021/46 Karar DAVA : Alacak DAVA TARİHİ : 01/04/2011 KARAR TARİHİ : 26/01/2021 Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; Davalı ... Belediye Başkanlığının 2886 sayılı İhale Kanunu uyarınca 06.06.2010 tarihinde yaptığı ihaleyi en yüksek teklifi vermek suretiyle müvekkili şirketin kazandığını, ihaleyi takiben davalı belediyeye verilen 17.06.2010 tarih ... kayıt numarası ile dilekçe verilerek; Belediye reklam alanlarının kiracısı olduklarından bahisle iletişim adresinin “... “ olduğunun yazılı olarak davalı idareye bildirildiğini, anılan ihale şartnamesinin 8. Maddesine göre, ita amirince ihalenin onaylanıp bildirilmesini takiben 15 işgünü içersinde müvekkili şirket davalı belediye arasında sözleşme imzalanması gerektiğini, kendisine bu yönde bir bildirimde bulunulmaması üzerine 21.07.2010 tarihinde davalı Belediye’ye müracaat edilip konu araştırıldığında; ... Belediye Başkanlığınca İhalenin onaylandığı ve sözleşmeye davet yazısının 23.06.2010 tarihinde müvekkili davacı şirketin eski adresine gönderildiğinin anlaşıldığını, bu davete icabet edilememesi nedeniyle de ihalenin 19.07.2010 tarihinde iptal edildiği ve müvekkili şirketle artık sözleşme imzalanamayacağının şifahen bildirildiğini, işbu iptal işleminin şartname ve yasaya aykırı olduğunda bahisle 21.07.2010 tarih ... kayıt numaralı dilekçesi verilmek suretiyle, ihalenin yürürlüğe konularak gereğinin yapılmasının davalı Belediye’den talep olunduğunu, bunun üzerine Belediyenin 22.07.2010 tarih ... numaralı yazısı ile anılan talebin reddedildiği ve aynı gerekçelerle söz konusu ihalenin 19.07.2010 tarihinde iptal olunduğunun, müvekkili şirketin yetkilisi ... imzasına 11.10.2010 tarihinde tebliğ olunduğunu, ayrıca ... Belediye Başkanlığının, İçişleri Bakanlığı Mahalli idareler Genel Müdürlüğüne yaptığı müracaat üzerine hem müvekkili şirket hem de yetkilisi ...’ ın 6 ay süre ile 2886 sayılı Kanun kapsamındaki kurum ihalelerinden geçici olarak yasaklandığını ve bu kararın 03.09.2010 tarih ... sayılı resmi gazetede yayınlandığını, işbu ihalelerden yasaklılık kararının iptali için Ankara ...İdare Mahkemesinde ... E. sayılı dava açıldığını, davalı idarenin yaptığı işlemler hukuka uygun olmadığı için İdare Mahkemesince yasaklama kararının yürütmesinin durdurulduğu, buna yapılan itirazında Bölge İdare Mahkemesi tarafından reddedildiğini, ... Belediye Başkanlığının, İzmir ... Noterliğinden 23.06.2010 ... yevmiye numarası ile anılan ihalenin onaylandığını müvekkili şirketin eski adresine bildirdiğini, fakat yapılan bu bildirimin tebliğ olunamadan iade edildiğini, bir an için eski adrese yapılan bildirimin geçerli olduğu kabul edilecek dahi olsa; 2886 sayılı İhale Kanunun 32. Maddesine göre böyle bir durumda 7 gün sonra yani ...06.2010 tarihinde müvekkiline tebliğ olunmuş kabul edileceğini, buna göre şartnamenin 8. Maddesi gereği işbu bildirim tarihinden itibaren 15 gün içinde kira sözleşmesinin imzalanması zorunluluğu bulunduğundan; ...06.2010 tarihini takip eden 15 işgünün sonunun 21.07.2010 tarihine denk geldiğini, dolayısıyla bu sürenin dolmasından 2 gün önce davalı Belediyece ihalenin iptal edildiğini, kira sözleşmelerinin Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, müvekkilinin bu sözleşme ile ihale tarihinden itibaren 3 yıl süre ile bu alanlarda 86 ad. ..., 13 ad. ... (...) asılması ve kiralanması hakkını elde ettiğini, ancak davalının şartnameye aykırı davranarak bu kira sözleşmesini imzalamayıp yeniden ihaleye çıktığını, reklam alanlarını başka bir şirkete verdiğini, bu nedenle Borçlar Kanunun 106. Maddesi ne göre davalını akde aykırı hareketi nedeniyle düçar olduğu zararın, işbu kira sözleşmesi davalı idare tarafından gereği gibi ifa edilse idi mameleki ne durumda olacak idiyse, ifanın yapılmaması durumundaki mameleki ile arasındaki farktan ibaret olduğunu, kiraya verilen alanların ortalama % 70 doluluk oranları ile pazarlandığını, bu alanların pazarlama ücretlerinin ...larda haftalık 350,- TL ; Mega boardlarda isi aylık tek yön 2.000,- TL çift yön 4.000,- TL olduğunu, Davalı idare akde uygun davransa idi müvekkili davacının edeceği muhtemel gelirin; ... için ; 86 x 350 = ...100,- x % 70 doluluk oranıyla =21.070,- TL x 52 hafta = 1.095.640,- TL. ... Mega board için ; 13 x 2 =26 x2.000,- TL = 52.000,- TL aylık % 70 doluluk oranına göre: 36.400,- TL x 12 ay = 436.800,- TL olmak üzere yıllık ceman 1.532.440,- TL gelir elde etmesinin mümkün olduğunu, üç yıllık sözleşme dönemi için mahrum kalınan gelirin 4.597.320,- TL olduğunu, üç yıllık kiralama döneminde muhtemel giderlerin; Sabit giderler (ilk yatırım) Bilbosrd için ; 86 x 2.000,- = 172.000,- TL ... mega bord için :13 x 10.000,- = 1...000,- TL Toplam (üç yıl) sabit yatırım :302.000,- TL (Yıllık sabit yatırım 100.666,-TL) Yıllık sabit yatırım : 100.666,- Yıllık kira gideri : 106.000,- Yıllık genel giderler: 120.000,00- olmak üzere toplam yıllık giderin 326.666,- TL dan ibaret olduğunu, tüm sözleşme döneminde ise bunun 3 katı olan 979.998,- TL ye baliğ olacağını, Buna göre müvekkili davacının üç yıllık kiralama dönemi için zararının ( 4.597.320 - 979.998 ) = 3.617.322,- TL sına ulaştığını, hesaplanan müspet zararın tazmini için huzurdaki davayı açma zarureti doğduğunu belirterek; fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla müvekkili davacı şirketin düçar kaldığı 3.617.322,- TL müspet zararın şimdilik 20.000 TL sının dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür. CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesi ve duruşmalarda özetle; ... Belediyesi sınırları içinde 86 ad. ... 13 ad. ... olmak üzere 99 adet ... reklam panosu yerinin 3 yıllığına kiraya verilmesi için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 45. maddesi uyarınca ihaleye çıkıldığını, Belediye Encümeninin 03.06.2010 tarih 324 sayılı kararıyla 1 yıl süreli ihale yapıldığını, ihalenin 106.000TL/yıl bedelle ... ve Danışmanlık Hiz. Ltd. Şirketi üzerinde kaldığını, bunun üzerine İzmir ... Noterliğinden gönderilen 23.06.2010 tarih ... yevmiye no.lu ihbarname ile davacı şirketin geçici teminatını kati teminata çevirmeye ve sözleşme yapmaya davet edildiğini, fakat davacının yasal süresi içersinde müvekkili idareye başvurmaması nedeniyle 2886 sayılı Kanunun 57. maddesi uyarınca 19.07.2010 tarihinde ita amiri olan Belediye Başkanı tarafından ihalenin iptal edildiğini, sözleşme yapılmadan ihale kararının tek taraflı olarak bozulduğunu, bu nedenle müvekkili idarenin sözleşme şartnamesine aykırı davrandığı iddiasının gerçekleri yansıtmadığını, ortada sözleşmenin uygulanmasından doğan bir anlaşmazlığın söz konusu olmadığını; çünkü taraflarca imzalanmış bir sözleşme bulunmadığını, davacının yasal yükümlükleri yerine getirmemesi nedeniyle ihale iptal edilip davacıya yer teslimini yapılmadığını, bu nedenle davacı şirketin zarara uğradığı iddiasıyla açılan bu davanın hiç bir yasal dayanağının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini talep ettiği görülmüştür. DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; ... Belediye Başkanlığına verilen 17/06/2010 tarihli ve ... kayıt numaralı dilekçe, 06/06/2010 tarihli ... Belediye Başkanlığı Reklam Alanları Kiralama İhale Şartnamesi, davacı tarafından ... Belediye Başkanlığına verilen 21/07/2010 tarih ve ... kayıt numaralı dilekçe, Resmi Gazete ilan sureti, 11/10/2010 tebliğ tarihli ... Belediye Başkanlığı 22/07/2010 tarihli yazısı, ihtarname, Ankara ...İdare Mahkemesinin ... Esas sayılı dava dosyası, ihale dosyası, bilirkişi ve sair delillere dayandığı görülmüştür. Davalı iddiasını ispata yönelik olarak; ihale işlem dosyası, İzmir ...İdare Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ve sair her türlü yasal delile dayandığı görülmüştür. İzmir ...İdare Mahkemesi Başkanlığının ... Esas, ... Karar sayılı dosyası incelendiğinde; davacının ...Medya Reklam ve Danışmanlık Tic. San. Ltd Şti. olduğu, davalının ... Belediye Başkanlığı olduğu; davanın reklam panolarına ilişkin davalı idare tarafından 06/06/2010 tarihinde yapılan ve davacı uhdesinde kalan ihalenin iptaline ilişkin 19/07/2010 günlü bila sayılı işlemin yasaya aykırı olduğu, davalı idarenin ihalenin onaylandığını, davacı şirketin eski adresini bildirdiği, bu bildirimin 2886 sayılı Yasanın 32.maddesi uyarınca 30/06/2010 tarihinde davacı şirkete tebliğ olunduğunun kabulü gerektiği ileri sürülerek iptali istemine ilişkin olduğu, mahkemece yapılan yargılama neticesinde 30/12/2010 tarihli kararla ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemin davacı tarafından 21/07/2010 tarihinde öğrenildiği, bu durumun 21/07/2010 günlü ... sayılı dilekçede de açıkça belirtildiği, 2577 S.Y.nın 11. Maddesi kapsamında yapılan 21.07.2010 günlü başvuruya verilen 22/07/2010 tarih ve ... sayılı cevap yazısının 11.10.2010 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği dikkate alındığında; bu tarihten itibaren 60 gün içersinde en geç 11.10.2010 tarihinde açılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 13.12.2010 tarihinde açılan iş bu davanın süre aşımı nedeniyle esasını inceleme olanağı bulunmadığından bahisle; süre aşımı yönünden davanın reddine hükmedildiği, iş bu kararın 17.02.2011 tarihinde kesinleştiği görülmüştür. Ankara ...İdare Mahkemesinin ... Esas, ... Karar sayılı kararı incelendiğinde, “2886 sayılı Kanunun 32. Maddesinde; İta amirince onaylanan ihale kararlarının, postaya verilmesini takip eden yedinci günün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı belirtilmekle birlikte, bu tarihin tebliğ tarihi sayılabilmesi için öncelikle usulsüne uygun olarak doğru adrese tebligat yapılmış olması gerekmektedir. Bu durumda, ... Belediye Başkanlığı reklam alanları kiralama ihale şartnamesinin 14. Maddesinde, sözleşmede yazılı kanuni ikametgâh adresinin yüklenicinin ... Belediyesine yapacağı yazılı müracaatla değiştirilebileceği açıkça belirtilmesine ve davacı şirket tarafından tebligat yapılmadan 6 gün önce yeni adres bildirilmesine karşın sözleşmeye davet yazısının davacının eski adresine gönderilmesi nedeniyle, davacının süresi içinde sözleşme imzalamadığından bahsedilemeyeceğinden, davacı şirket ve yetkilisi ... ’nın 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu hükümleri uyarınca 6 ay süre ile ... Belediyesinin ihalelerine katılmaktan yasaklamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle, hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden bahisle 2577 sayılı kanunun 27. Maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, bu karara yapılan itiraza ilişkin olarak Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 09.02.2011 tarih ... İtiraz no.lu kararında; Ankara ...İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulmasına dair kararda yasaya aykırılık bulunmadığından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27. Maddesinin 6. Fıkrası uyarınca itiraz isteminin reddedildiği ve kararın kesinleştiği görülmüştür. İzmir (Kapatılan ) ... Sulh Ceza Mahkemesinin ... Esas ve ... Karar sayılı dosyası incelendiğinde ; katılanın ... Belediye Başkanlığı suçtan zarar görenin ... Reklamcılık ve Tur. Hiz. Tic Ltd Şti olduğu, sanıkların ..., ..., ... olduğu, suçun görevi kötüye kullanmak olduğu, mahkemece yapılan yargılama neticesinde; Ankara ... İade Mahkemesinin ... Esas ... Karar sayılı ilamında yazdığı gibi, ... Belediye Başkanlığı, reklam alanları kiralama ihale şartnamesinin 14.maddesinde sözleşmede yazılı kanuni ikametgah adresinin yüklenicinin ... Belediyesine yapacağı müracaatla belirlendiği ve şirketin tebligat yapılmadan önce yeni adresi bildirdiği ve sözleşmeye davet yazısının da eski adrese gönderilmesi nedeniyle bu şirket ile sözleşme yapılamadığı görünüyor olsa da sadece şekli olarak bu açıdan olaya bakmak ceza muhakemesi açısından adaletsiz olacaktır, 17/06/2010 tarihli şikayetçi şirketin dilekçesinde hangi yetkilinin imzaladığı ve imza sirküleri eklenmeden verilen dilekçe sonrasında dahi ticaret sicilinde yeni adresin değiştirilmediği anlaşıldığı, bu şirketin sadece ... Belediyesinin açtığı ihalelelere değil başka belediyelerin benzer ihalelerine girdiği, örneğin Konak Belediye Başkanlığı tarafından yapılan incelemede bu belediyenin 25/06/2009 tarihinde yaptığı ihalenin yine ...şirketinin üzerinde kaldığı, oraya verdikleri 29/04/2010 tarihli dilekçede davaya konu ihale için verdikleri adresi vererek değişiklikten bahsedildiği fakat ... Belediyesi dava konusu ihalesinin 03/06/2010 tarihinde yapıldığı sırada aynı şirketin değiştirdiğini belirttiği eski adresi verdiği, ticaret sicilinin de bir değişiklik yapmadığı ve hatta ... Belediyesinin yaptığı önceki tarihli ihalede değişiklik yaptıkları adresten söz ettikleri halde sonraki tarihli sözü geçen ... Belediyesi ihalesine eski adresi bildirerek katıldığı, sonra herhangi bir imza sirküleri veya ticaret sicil değişikliği belgesi eklemeden ve adres değişikliğini bildirerek zarar gördüğünü anlatmaları tamamen bi hakkın kötüye kullanılması şeklinde yorumlanacağı hukuki takdir farklı olsa da sanıkların bu aşamada yaptıkları işlemde görevi kötüye kullanma veya ihmal kasıtlarının bulunmadığı aksine davacı şirketin hakkını kötüye kullandığı kanaatine varılarak tüm sanıkların CMK 223/2- e maddesi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği, verilen kararın katılan ... Belediye Başkanlığı vekilinin temyiz ettiği ancak 03/09/2019 tarihli dilekçesi ile temyiz isteminden feragat etmesi sebebiyle Yargıtay ... Ceza Dairesinin 28/02/2019 tarihli kararı ile dosyanın incelenmeksizin mahalline iade edildiği ve sanıklar hakkındaki kararın mahkeme tarafından 28/02/2019 tarihi itibariyle kesinleştirildiği görülmüştür. Davacının var ise müspet zararlarının tespiti hususunda İstanbul ATM'ye talimat yazılmış, Mali Müşavir-Ekonomist ... ve Reklam ve Pazarlama Uzmanı ... tarafından düzenlenen 04/06/2012 tarihli raporda; davacı şirketin 2010 - 2011 yılları yasal ticari defterlerinin incelenmesi sonucu tazmini gereken olası müspet zararın, Gelirler; a) 86 ad. ... x (150.00 x % 18 KDV dahil=177,00 TL ) = 15.222,00 TL 15.222,00 TL x % 70 doluluk oranı10.655,40 TL 10.655,40 x 52 hafta = 554.080,80 TL b) 13 ad. ... X 2 yüzü= 26 x 1.000,- TL = 26.000,00 x % 70 doluluk = 18.200,00 TL aylık 18.200,00 TL x 12 ay = 218.400,00 TL yıllık c) 554.080,80 TL + 218.400,00 = 772.480,80 TL 772.480,80 x 3 yıl = 2.317.442,40 TL Giderler (dava dilekçesine göre); Yıllık sabit yatırım: 00.666,00 Yıllık kira gideri :106.000,00 TL Yıllık genel giderler: 120.000,00 TL Toplam : 326.666,00 TL 326.666,00 x 3 yıl: 979.998,00 TL Üç yıllık müspet zarar : (2.317.442,40 TL – 979.998,00 TL ) = 1.337.444,40 TL olarak rapor edildiği görülmüştür. Tarafların itirazları neticesinde İstanbul ATM'ye tekrar talimat yazılmış, Mali Müşavir-Ekonomist ... ve Reklam ve Pazarlama Uzmanı... tarafından düzenlenen 20/01/2014 tarihli raporda; İzmir ... Belediyesi Emlak İstimlak müdürlüğünün dava dosyasına sunduğu bilgi yazısında; davacı şirket tarafından kurulan 24 ad. ... için ne kadar reklam alındığı, ...ların doluluk oranı ile herhangi bir bilgiye rastlanılmadığı, dava dosyası üzerinde yapılan ek inceleme neticesinde 04.06.2012 tarihli kök rapordaki değerlendirme ve sonuç kısmındaki kanaatlerde bir değişiklik bulunmadığı, dava kabul edildiği takdirde oluşacak üç yıllık müspet zararın 1.337.444, 40 TL olacağı şeklinde rapor edildiği görülmüştür. Davalı tarafın gerekli belgeleri dosyaya ikmaline müteakiben, dava dosyası SMMM Bilirkişi ...'a tevdii edilmiş, bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde dosyaya sunulan 22/08/2014 tarihli raporda; Ana iştigal konusu “Açık hava reklamcılığı” olan davacı ... MEDYA ve Danışmanlık Hizmet. Tic. San. Ltd. Şti.’nin; Davalı Belediyenin açtığı “Reklam alanlarının kiraya verilmesine” dair ihale şartnamesine aykırı davranılmasından dolayı sözleşmenin ifasının imkânsız kılınmasından kaynaklanan; 3.617.322,- TL müspet zararın, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 20.000,- TL nın davalı ... Belediye Başkanlığından tahsili istemiyle ikame olunan işbu dava ile alakalı olarak; Dava dosyasındaki belge ve beyanların iddia ve savunma doğrultusunda ayrıntılı şekilde incelenmesi sonucu; 1 – Açık alanlarda 13 Ad. ... (...) ve 86 ad. ... reklam panosu yerinin üç yıl süre ile kiralanması konusunda, Davalı ... Belediyesinin 03.06.2010 tarihinde yaptığı ihale; KDV hariç yıllık 106.000,- TL ile en yüksek fiyatı veren davacı ... Reklam ve Danışmanlık Ltd. Şirketi üzerinde kaldığını, davalı idarenin İzmir ... Noterliğinden keşide ettiği 23.06.2010 tarih ... yevmiye no.lu ihtarname ile ihalenin onaylandığı belirtilerek, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 57. Maddesi uyarınca geçici teminatın katiye çevrilmesi ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmenin imzalanması, Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ve geçici teminatın gelir kaydedileceği, davacı şirkete ihbar ve ihtar olunduğunu, • İşbu “sözleşmeye davet” ihtarnamesi davacı firmanın ihale evrakında gösterilmiş olan “ ... “ adresine gönderildiğini, • Mamafih davacı ... Ltd. Şirketi, davalı idareye “17.06.2010 tarih ...” varide no. ile giriş kaydı yapılan bir yazıyla; Yeni iletişim adresinin “... “ olduğunu davalı ... Belediyesine bildirildiğini, neticeten 23.06.2010 tarihinde davacı şirket sözleşme yapmaya davet edilmezden önce; Yani davacı ... Ltd.in adres değişikliği bildirimi 1 hafta evvelinden davalı Belediye’ye ulaşmış olmasına rağmen ihale tebligatı davacının eski adresine yapıldığını, 2 - Durum böyle iken sözleşmeye davet tebligatı eski adresine giden davacı, ihale üzeride kaldığı hususundan haberdar olmadığı için; Davalı ... Belediyesinin 19.07.2001 tarih ... sayılı yazısıyla; davacı ... Ltd. Şirketinin yasal süre içinde sözleşme yapmak için başvurmaması nedeniyle 2886. sayılı Kanunun 57. Maddesi gereğince ihalenin bozulması ve davacı şirketin teminatının irat kaydedilmesi kararlaştırıldığını, davacı şirket 21.07.2010 tarih ... varide giriş tarih no.lu dilekçesi ile; Sözleşmeye davet yazısının eski adresine gönderildiği ve kazanmış olduğu ihalenin iptal edildiğini öğrendiğini, adres değişikliğinden doğan mağduriyetinin giderilerek ihalenin tekrar yürürlüğe konulmasını yazılı olarak talep etmiş ise de; davalı İdarece bu istem yerinde görülmediğini, 3 - Ayriyeten davalı Belediye Başkanlığının 29.07.2010 tarih 1851 sayılı “OLUR” u ile ... Reklam Ltd. Şirketinin 2886 sayılı Kanunun 84. Maddesi uyarınca, 1 (bir) yıl süre ile kurumun ihalelerinden yasaklanması için işlem başlatılmış olup; ilgili makamlarca davacı ... Ltd. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi olarak davalı kurumca yapılan ihalelerden 6 ay süre ile yasaklı kılındığını, bunun üzerine davacı şirket ve yetkilisi ..., Ankara ...İdare Mahkemesinde yürütmenin durdurulması istemiyle İçişleri Bakanlığı aleyhine 01.11.2010 tarihinde açtığı davanın yapılan yargılaması sonucunda; Ankara ...İdare Mahkemesi ...12.2010 tarih ... sayılı ilamında; “... ... Belediye Başkanlığı reklam alanları kiralama ihale şartnamesinin 14. Maddesinde, sözleşmede yazılı kanuni ikametgâh adresinin yüklenicinin ... Belediyesine yapacağı yazılı müracaatla değiştirilebileceği açıkça belirtilmesine ve davacı şirket tarafından tebligat yapılmadan 6 gün önce yeni adres bildirilmesine karşın sözleşmeye davet yazısının davacının eski adresine gönderilmesi nedeniyle, davacının süresi içinde sözleşme imzalamadığından bahsedilemeyeceğinden, davacı şirket ve yetkilisi ... ’nın 2886 sayılı Devlet İhale Kanununu hükümleri uyarınca 6 ay süre ile ... Belediyesinin ihalelerine katılmaktan yasaklamasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.” denilmek suretiyle, hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden bahisle 2577 sayılı kanunun 27. Maddesi uyarınca yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı yanca yapılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 09.02.2011 tarih ... itiraz no.lu ilamı ile; Verilen yürütmenin durdurulmasına dair kararda yasaya aykırılık bulunmadığından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27. Maddesinin 6. Fıkrası uyarınca itiraz istemi reddedilmiş ve Ankara ...İdare Mahkemesinin anılan kararı kesinleşmiştir. 4 – Bu meyanda davalı idarenin kusuru nedeniyle üç yıl süreli reklam alanları kiralama sözleşmesinin kurulamaması ve /veya ifa edilememesinden dolayı davacı şirketin düçar olabileceği kazanç kaybı; olası müspet zarar; üstte ayrıntıları açıklandığı üzere ve taraf vekillerinin önceki bilirkişi raporlarına vaki itirazları da dikkate alınmak suretiyle; 143.095,12 TL olduğu rapor edilmiştir. İstanbul ... ATM'nin ... Talimat sayılı dosyasından bilirkişi raporu tanzimi için talimat mahkemesince dosya Mali Müşavir -Bağımsız Denetçi ..., Doç. Dr. ... ve ...'a tevdii edilmiş, bilirkişi heyeti tarafından yapılan inceleme neticesinde dosyaya sunulan 12/01/2016 tarihli raporda; Reklam dış görsel (... ... vs gibi) pazarlamasının yerine göre ortalama piyasa koşullarında 1 yıl içinde doluluk oranı direkt olarak yerine önemine, geçerliliğine ve zamanlamaya bağlı bir olay olduğu, stratejik en önemli noktalarda asgari bir değer olmadığı, genellikle % 100 doluluk oranıyla çalıştığını, ortalama olarak piyasa koşullarında 1 yıl içinde asgari 270 gün olarak karlılık açısından kabul edilmiş bir durum olduğu, yıllık doluluk oranı olarak % 75 e tekabül ettiğini, 2010 yılı ortalama fiyatlarına göre; ...lar için 160.-TL + kdv , ...lar için 1 250.-TL + kdv dikkate nazara alındığında; 86*160*52 hafta =715 520,00 TL + Kdv 715 520,00 % 75 = 536 640,00 + kdv ( %75 doluluk) 13*1250 TL *12=195 000,00 TL + kdv 195 000,00 *2= 390 000,00 TL + kdv 390 000,00 % 75 =292 500,00 TL + kdv (% 75 doluluk) Bu değerlere göre 86 adet ... ve 13 adet (2 yönlü ...) 2010 yılı % 75 doluluk oranı ile geliri ortalama fiyatlarla, 536 640,00 TL + kdv 292 500,00 TL + kdv 829 140,00 + 149 245,20 TL (kdv) Genel toplam 978 385,20 (kdv li toplam fiyat) Yıllık ortalama değer artışı % 9 enflasyon oranında baz alındığında 2011 ve 2012 senelerine bu değerler uyarlanırsa, 2011 yıllık cirosu 978 385,20 * % 9 =88 054,67 TL = 1 066 439,87 TL (kdv dahil) 2012 yıllık cirosu 1 066 439,87 TL * % 9 = 95 979,59 TL = 1 162 419,48 TL (kdv dahil) Toplam 3 207 244,55 TL (kdv) tekabül ettiği, Sonuç: Teknik bilirkişi tarafından firmanın 3 yılda, yıllık tutar olan 712 134,18 TL ciro kaybına (kdv dahil) uğradığının tespit edildiği, cironun aynı miktarda devam edeceği düşünülürse 3 yıllık toplam ciro kaybı bedeli 2 136 402,43 TL (kdv dahil) olduğu, hesap edilen cironun asla bir kar olarak düşünülmemesi gerektiği, şirketin elde ettiği hasılatın içinden maliyetler düşüldükten sonra ne karının hesap edilebileceği, maliyetlerin ise şirketlere göre değişebileceği, somut olaydaki kar mahrumiyeti hesabının ancak davacı şirketin ticari defterlerinin incelenmesi ile yapılabileceği, Mali ve hukuki yönden yapılan inceleme sonucunda, kar mahrumiyeti hesabının mahrumiyet iddiasında bulunan şirketin yasal defterleri ile bu defterlerden çıkartılan bilanço ve gelir tabloları üzerinden yapılması gerektiği, somut olayda mahrumiyet hesabı yapılacak şirketin defter ve finansal tabloları (gelir tablosu ve bilanço) sunulmadığı bu nedenle olası kar mahrumiyeti hesabının dosyadaki mevcut veriler ışığında yapılamayacağı şeklinde beyanda bulunulduğu görülmüştür. Dosyada mevcut raporların hüküm kurmaya elverişli olmadığı, birbirleriyle bariz çelişkiler içerdiği, tarafların iddia ve savunmalarını kapsamadığı, yeterli tartışmadığı anlaşıldığından uyuşmazlığın çözümü özel ve teknik bilgi gerektirdiğinden, dosyanın konusunda uzman Hukukçu ..., SMMM ..., İletişim Paz. ve Reklam Uzmanı ...'tan oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdii edilmiş, bilirkişiler tarafından dosyaya sunulan 25/11/2016 tarihli kök rapor ve 26/03/2018 tarihli ek raporda özetle; • Davalı Belediye tarafından açılan dava konusu 86 adet ..., 13 adet ... olmak üzere toplam 99 adet ... Reklam Panosu yerinin 3 yıllığına kiraya verilmesine dair ihalenin 06.06.2010 tarihinde davacı şirkete verilmesiyle birlikte, dava tarafları arasında ihale şartnamesinde belirtilen şartlar altında bir akdi ilişkinin tesis edildiği ve yukarıda bahsi geçen Ankara ...İdare Mahkemesi’nin vermiş olduğu ... E. – ... K. sayılı ve 07.04.2011 tarihli kesinleşmiş kararında belirtildiği üzere, davacı şirket tarafında tebligat yapılmadan 6 gün önce yeni adresinin bildirilmesine karşın sözleşmeye davet yazısının davacının eski adresine gönderilmesi nedeniyle, davacının süresi içinde sözleşme imzalamadığından bahsedilemeyeceği sabit hale geldiğinden, davalı Belediyenin davacı şirket tarafından süresinde sözleşmenin imzalanmadığı gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesinin hukuka aykırı olduğu ve dolayısıyla, davalı Belediyenin bu gerekçe ile, davacı şirket ile ihalenin verilmesi ile birlikte kurulmuş olan sözleşmenin ifasından kaçınmasının haklı sebebe dayanmadığı ve davalı Belediye tarafından sözleşmenin haklı bir sebep olmaksızın feshedilmesi anlamına geldiği, • Bu çerçevede, davacı şirketin, davalı Belediyenin ihaleyi iptal etmek suretiyle sözleşmeyi feshetmiş olması nedeniyle maruz kaldığı müspet zararını ve bu kapsamda uğradığı kazanç kaybını davalı Belediyeden talep edebileceği; öte yandan, davacı şirketin üç yıllık sözleşme süresi boyunca elde edebileceği kazanç miktarının tespitinde, davacının sözleşmenin ifa edilmemesi sonucunda yapmaktan kurtulduğu her türlü masraf ve giderlerin de dikkate alınması ve bu şekilde net kazanç kaybı üzerinden hesaplama yapılması gerektiği gibi, davacı şirketin benzer bir sözleşmeyi başkasıyla akdedebileceği makul sürenin de belirlenmesi suretiyle, bu makul süre üzerinden kazanç kaybının belirlenmesi gerektiği, • Bu hususta, yukarıda yer alan mali ve teknik değerlendirmeler kapsamında, davacı şirketin sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle yapmaktan kurtulduğu muhtemel giderlerin de hesaba katılmasıyla birlikte, davacı ...firmasının 86 adet ... ve 26 adet ... (çift yüz) % 70 doluluk oranına göre kdv hariç 3 yıllık sözleşme süresinin tamamı için toplam 1 173 795,00 TL ve KDV dahil 1 385 078,10 TL. tutarında kazanç kaybının olduğu, • Buna karşılık, davacı şirketin (davalı Belediyeden aldığı ihaleden önce) dava dışı ... Belediyesi’nden de reklam panolarının kiralanması konusunda 29.04.2010 tarihli encümen kararı ile ihale aldığı ve sözleşme yaptığı ve dava dışı ... Belediyesi ile akdedilen sözleşmenin ... Belediyesi Encümeni’nin 29.02.2012 tarihli ve 695 sayılı kararı ile feshedildiği anlaşılmakla, davacı şirketin reklam panolarının kiralanması konusunda başka Belediyelerin ihalelerine de katıldığı ve bu Belediyeler ile de sözleşmeler imzaladığı, dolayısıyla da benzer türden bir sözleşmeyi başka Belediyeler ile de akdetme imkanının olduğu ve bu çerçevede, dava dışı ... Belediyesi ile akdedilen sözleşmenin feshedildiği 29.02.2012 tarihi sonrasında meydana gelen teknik ve ticari kapasite boşluğu dikkate alınmak suretiyle, dava dışı ve davalı Belediyeler ile yaptığı türden benzer bir sözleşmeyi başka bir Belediyeden ihale ile alma ve sözleşme yapma imkanı olduğunun kabul edilebileceği ve buna göre, davacı şirketin davalı Belediyeden kazanç kaybı talep edebileceği sürenin de, ihalenin yapıldığı Haziran 2010 ile Mart 2012 dönemleri arasını kapsayan 21 aylık süre olarak tayin edilebileceği ve buna göre, yukarıda üç yıllık sürenin tamamı için belirlenen kazanç kaybına göre yapılan hesaplamaya göre, davacı şirketin davalı Belediyeden 20 aylık süre için talep edebileceği kazanç kaybı miktarının (1.385.078,10 x 21/36 = ) 807.962,22.- TL. olabileceği şeklinde beyanda bulunulduğu görülmüştür. DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE: Dava; davalı belediye tarafından belediyeye ait reklam alanlarının kiralanmasına dair ihaleyi kazanan davacıya herhangi bir bildirim yapılmaması sebebiyle ihalenin feshinden doğan müspet zararın tazmini istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu gereğince davalı belediyeye ait reklam alanlarının kiralanmasına ilişkin 06/06/2010 tarihinde açılan ihalede en yüksek teklifi vererek ihaleyi kazandığını, 17/06/2010 tarihli ... kayıt no’lu dilekçe ile belediye reklam alanlarının kiracısı olduğu ve değişen adresini yazılı olarak belediyeye bildirdiğini, ihalenin onaylanmasının tebliğinden itibaren 15 gün içinde kira sözleşmesinin imzalanması gerektiği, kendisine bildirdiği adrese herhangi bir bildirim gelmemesi nedeni ile belediyeye yaptığı müracaatta sözleşmeye davet yazısının 23/06/2010 tarihinde eski adrese gönderildiğini, bu davete icabet edilmemesi nedeni ile onaylanan ihalenin 19/07/2010 tarihinde iptal edildiğini, bu nedenle sözleşme imzalanamayacağını şifahi olarak bildirildiğini ve işbu iptal işleminin şartname ve yasaya aykırı olduğunu , belediyenin bu aykırı işlemi nedeni ile davacının uğradığı müsbet zararlarının talep edildiği, Davalı vekili 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 45. maddesi uyarınca ihaleye çıkıldığını, Belediye Encümeninin 03.06.2010 tarih 324 sayılı kararıyla 1 yıl süreli ihale yapıldığını, ihalenin 106.000TL/yıl bedelle davacı üzerinde kaldığını, bunun üzerine İzmir ... Noterliğinden gönderilen 23.06.2010 tarih ... yevmiye no.lu ihbarname ile davacı şirketin geçici teminatını kati teminata çevirmeye ve sözleşme yapmaya davet edildiğini, fakat davacının yasal süresi içersinde müvekkili idareye başvurmaması nedeniyle 2886 sayılı Kanunun 57. maddesi uyarınca 19.07.2010 tarihinde ita amiri olan Belediye Başkanı tarafından ihalenin iptal edildiğini, sözleşme yapılmadan ihale kararının tek taraflı olarak bozulduğunu, bu nedenle müvekkili idarenin sözleşme şartnamesine aykırı davrandığı iddiasının gerçekleri yansıtmadığını, ortada sözleşmenin uygulanmasından doğan bir anlaşmazlığın söz konusu olmadığını; davacının yasal yükümlükleri yerine getirmemesi nedeniyle ihale iptal edilip davacıya yer teslimini yapılmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği, Taraflar arasındaki ihtilafın ihalenin davalı tarafça feshinden dolayı davacının müsbet zararının olup olmadığı noktasında toplandığı, Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır, kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Kâr kaybı, kardan mahrum kalma karşılığı meydana gelen zarardır. Genelde sözleşmeyi kusuruyla fesheden taraftan istenir. Aslında kâr kaybı açısından kardan yoksun kalan tarafın malvarlığında kusurlu fesihten önce ve sonra bir değişiklik yoktur. Burada kardan yoksun kalan kusurlu fesih yüzünden mal varlığında ileride meydana gelecek çoğalmadan mahrum kalır. Kâr kaybı zararının müspet zarar kapsamında bulunduğu şüphesizdir. Davalı vekili somut olayda idari yargının görevli olduğunu belirterek görev itirazında bulunmuş ise de davanın konusu ihalenin feshi kararının iptali istemine ilişkin olmayıp, ihalenin feshinden dolayı müsbet zararın oluştuğu iddiasına dayalı alacak talebinden ibaret olduğu anlaşıldığından görev itirazının reddine karar verilmiş, Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde somut olayda;, Açık alanlarda 13 Adet ... (...) ve 86 adet ... reklam panosu yerinin üç yıl süre ile kiralanması konusunda, davalı ... Belediyesinin 03.06.2010 tarihinde yaptığı ihale; KDV hariç yıllık 106.000,- TL ile en yüksek fiyatı veren davacı üzerinde kaldığı, davalı idarenin İzmir ... Noterliğinden keşide ettiği 23.06.2010 tarih ... yevmiye no.lu ihtarname ile ihalenin onaylandığı belirtilerek, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 57. Maddesi uyarınca geçici teminatın katiye çevrilmesi ve noterlikçe tescil edilmiş sözleşmenin imzalanması, bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihalenin bozulacağı ve geçici teminatın gelir kaydedileceğinin davacı şirkete ihbar ve ihtar olunduğu, davalının “sözleşmeye davet” ihtarnamesini davacı firmanın ihale evrakında gösterilmiş olan “ ... “ adresine gönderildiği, davalı ... Belediyesinin 19.07.2001 tarih ... sayılı yazısıyla; davacının yasal süre içinde sözleşme yapmak için başvurmaması nedeniyle 2886. sayılı Kanunun 57. Maddesi gereğince ihalenin bozulması ve davacı şirketin teminatının irat kaydedilmesine karar verildiği, Davacı şirket 21.07.2010 tarihli dilekçesi ile davalı belediye başkanlığına başvurarak sözleşmeye davet yazısının eski adresine gönderildiği ve kazanmış olduğu ihalenin iptal edildiğini öğrendiğini, adres değişikliğinden doğan mağduriyetinin giderilerek ihalenin tekrar yürürlüğe konulmasını talep ettiği; davalı Belediye Başkanlığı tarafından bu istemin yerinde görülmediği, Bunun üzerine davacının davalıya “17.06.2010 tarih ...” varide no. ile giriş kaydı yapılan yazıyla yeni iletişim adresinin “... “ olduğunu davalıya bildirildiği, davacı tarafça, davacının adres değişikliği bildiriminin davalı Belediye’ye ulaşmış olmasına rağmen ihale tebligatı davacının eski adresine yapılarak ihalenin feshinden doğan müspet zararın tahsili istemiyle iş bu davanın açıldığı , Müspet zararın tahsilini talep eden davacının,öncelikli olarak ihaleyi fesheden davalı Belediyenin kusurlu olduğunu ispatlamasının gerektiği, somut olayda davacı tarafça davalı Belediye'ye sunulan adres değişikliği dilekçesi incelendiğinde dilekçe ekinde davacıya ait imza sirküsü ve ticaret sicil kayıtları ve adres değişikliğine dair genel kurul kararı bulunmadığından dilekçeyi verenin kim olduğu, davacı şirketi temsile yetkili olup olmadığının tespit edilemediği, bu nedenle iş bu dilekçe ile davacı tarafından kanuni ikametgâh adresinin usulüne uygun olarak davalıya bildirilmiş kabul edilemeyeceğinden sözleşmeye davet yazısının eski adrese gönderilmesinde davalının kusurunun bulunmadığı, davacının davalının ihalenin feshi kararına karşı İzmir ...İdare Mahkemesinde açtığı davada Mahkemenin ... Esas, ... Karar sayılı kararıyla ihalenin iptaline ilişkin davanın en geç 11.10.2010 tarihinde açılması gerekirken bu süre geçtikten sonra 13.12.2010 tarihinde açıldığından davanın süre aşımı yönünden reddine hükmedildiği, bu kararın 17.02.2011 tarihinde kesinleştiği, yine davalı belediye görevlileri ..., ..., ...'nun görevi kötüye kullanmak suçundan yargılandıkları davada İzmir (Kapatılan ) ... Sulh Ceza Mahkemesinin ... Esas ve ... Karar sayılı kesinleşmiş kararında sanıkların sözleşmeye davet yazısını eski adrese göndermeleri nedeniyle sanıkların yaptıkları işlemde görevi kötüye kullanma veya ihmal kasıtlarının bulunmadığı, davacı şirketin hakkını kötüye kullandığı kanaatine varılarak tüm sanıkların ayrı ayrı beraatlerine karar verildiği, verilen kararın kararın 28/02/2019 tarihinde kesinleştiği, bu kapsamda davalının kusurlu olduğunun davacı tarafça ispatlanamadığından davacının müspet zararının tespitine dair hesaplama yapan bilirkişi raporlarındaki tespitler hükme esas alınmamış ve davanın reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere; Davanın REDDİNE, Alınması gereken 59,30 TL harçtan peşin alınan 297,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 237,70 TL harcın talep halinde ve karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine, Davacı tarafça yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafça yapılan 47,80 TL posta giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine, Dair davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 26/01/2021 Katip... e-imzalı Hakim... e-imzalı