İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/283 E. 2020/33 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2017/283 KARAR NO : 2020/33 DAVA-KARŞI DAVA : İtirazın İptali DAVA TARİHİ : 10/03/2017 KARAR TARİHİ : 15/01/2020 Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı - karşı davalı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı firma arasında 07/09/2015 tarihinde sözleşme yapıldığını, sözleşme kapsamında müvekkilinin davalı firmanın Batı 1. Bölge Müdürlüğü, 2015 yılı 1.Etap Kule tadilat işlerinin yapımı konusunda anlaştıklarını, bu işlerin karşılığı olarak müvekkiline ödenmesi gereken ödemelerin tam olarak gerçekleştirilmediğini, taraflar arasında cari hesap alacağı ortaya çıktığını, 07/09/2015 tarihli sözleşmeye göre tarafların 140.000 TL + KDV şeklinde anlaştıklarını, borcun ödenmemesi üzerine müvekkilinin biriken 17.980,00 TL alacak için davalı firmaya ihtarname gönderdiğini, ilk olarak tarafların 16/10/2014 tarihinde de sözleşme imzaladığını, müvekkilinin sözleşmeye göre yükümlülüklerini yerine getirdiğini, tarafların yeniden anlaşarak dava konusu ikinci sözleşmeyi imzaladıklarını ancak firmanın gerekli ödemeleri yapmadıklarını, buna rağmen Karşıyaka...Noterliğinin... yevmiye numaralı 12/11/2015 tarihli ihtarnamesini keşide ettiğini, müvekkilinin de ihtarnameye cevaben Bornova...Noterliğinin...yevmiye numaralı 17/11/2015 tarihli ihtarnamesini keşide ettiğini, ödeme yapılmaması üzerine icra takibi başlatıldığını, davalı firmanın da İzmir...İcra Müdürlüğünün...esas sayılı dosya ile müvekkili aleyhine takip başlattığını, davalı firmanın ödemeyi geciktirmek için kötü niyetli takibe itiraz ettiğini açıklanan nedenlerle davanın kabulü ile borçlunun itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini, karşı davanın reddini talep etmiştir. CEVAP: Davalı - karşı davacı cevap dilekçesinde özetle; davacı karşı davalının, müvekkili ile akdetmiş olduğu sözleşmeye göre Türk Telekom A.Ş bazında da akdedilen sözleşmeleri kabul ettiğini, sözleşmelere göre karşı davalının her türlü eksik, ayıp ve gecikmelerden sorumlu bulunduğunu, yapılan ayıplı, eksik ve gecikmeli işlerden dolayı müvekkilinin zararının doğduğunu ve Türk Telekom AŞ nezdinde olumsuz izlenim doğduğunu, müvekkili şirketin Ege Bölgesinde Türk Telekomünikasyon AŞ Batı 1 Bölge Müdürlüğü akdetmiş olduğu yüklenici sözleşmesi çerçevesinde Batı 1 Bölge Müdürlüğü 1.Etap 2.Grup kule tadilat işlerinin yapımını üstlendiğini, tarafların 16/10/2014 tarihli sözleşmeyi akdettiğini, davacı karşı davalının sözleşme kapsamında üstlenmiş olduğu asli edimini, yapım işleri genel şartnamesi, idari şartname, kurum sözleşmesi, uygulama projesi, yapılacak işler listesi ve keşifler doğrultusunda yerine getiremediğini, davacı karşı davalının akdettiği sözleşme ile müvekkilinin Türk Telekomünikasyon AŞ Batı 1.Bölge Müdürlüğü ile yapmış olduğu sözleşmeye göre işleri yapmaya taahhüt ettiğini, davacı tarafın kendi asli edimini yerine getirmeden müvekkilinden herhangi bir bedel ve ad altında bir ödeme gelmediğinden bahisle işi geciktiremeyeceğini, davacının kötü niyetle işleri geciktirdiğini, müvekkilinin zararına sebebiyet verdiğini, yapılan işlemlerdeki eksiklikler ve ayıplar ile süreye uyulmamasından dolayı müvekkilinin 107.717,98 TL hak ediş ve 16.431,68 TL KDV tutarında zarara uğradığını, davacının İzmir ...İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyası kapsamında başlatılan takibe kötü niyetli itiraz ettiğini, itirazın iptalinin gerektiğini, ayrıca davacı ile 08/09/2015 tarihinde de anlaşma akdedildiğini, davacının bu sözleşmeye de aykırı davrandığını, davacının, müvekkilinin zararına kendi ayıplı, eksik ve gecikmeli işleri nedeniyle sebebiyet verdiğini, müvekkili aleyhine başlatılan İzmir ...İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosya kapsamında usulüne uygun tebliğ edilmiş bir ödeme emri bulunmadığını, İzmir ... İHM'nin... sayılı kararı ile ödeme emrinin usulsüz olduğundan iptal edildiğini, itirazın iptali davasının ön şartı olan itiraz bulunmadığından davanın usulden reddi gerektiğini, öncelikle ön şartı yokluğundan usulden reddi gerektiğini, taraflar arasında yazılı cari hesap sözleşmesi bulunmadığını, açıklanan nedenlerle karşı davanın kabulü ile İzmir ...İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatına, davacı karşı davalı tarafça açılan davanın reddine, kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. CEVABA CEVAP: Davacı karşı davalı vekili cevaba cevap dilekçesinde özetle; karşı tarafın 27.04.2017 tarihli dilekçesinin 30/05/2017 tarihine tebliğ edildiğini, davalı-karşı davacı şirket ihalesini aldığı Türk Telekom firmasından ödeneğinin kesilmesi sebebiyle karşı dava açıldığını, davalı-karşı davacı'nın Türk Telekom ile yaptığı ve müvekkilin de davalı-karşı davacı şirket ile yaptığı sözleşmelerin varlığı konusunda zaten uyuşmazlık bulunmadığını, müvekkili sözleşmelerdeki edimini gereği gibi tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, ilk olarak belirtmek isteriz ki, karşı tarafın dilekçesinin ekinde herhangi bir sözleşme bulunmadığını, ancak karşı tarafın dava konusu ettiği 16.10.2014 tarihli sözleşmenin taraflar arasında akdedildikten sonra müvekkil işin gereğini yaptığını, karşı tarafında işin gereği gibi yapıldığını kabul ettiğini ve yapılan işi teslim aldığını, bu sözleşmeden 1 yıl sonra tarafların 07.09.2015 tarihinde dava konusu ettikleri sözleşmeyi imzaladıklarını, karşı tarafın açtığı bu davanın haksız ve kötüniyetli olduğunu, çünkü davalı-karşı davacı şirketin, Türk Telekom'dan tüm alacaklarını aldığını, müvekkilinin karşı davacı ile yapmış olduğu tüm sözleşmelerin gereği olarak yapması gereken işi davalı-karşı davacı ile arasındaki tüm şartnamelere uygun olarak yapıldığını ve davalı-karşı davacıya süresinde teslim edildiğini, müvekkilinin taraf olmadığı sözleşmeden, şartnameden vs. sorumlu olmasının da mümkün olmadığını, karşı davacı kendi iş ve işlemleri ile sözleşmeleri gereği zarar uğramışsa işin bir kısmını verdiği taşeronlardan bu zararlarının tazminini isteyemeyeceği,çünkü taşeronların tamamladığı işleri kontrol eden ve teslim alanın kendisi olduğunu, müvekkilin edimini gereği gibi yerine getirdiğini, süresinde tam ve eksiksiz olarak teslim ettiğini, bu sebeple de taraflar yeniden sözleşme yaptıklarını, ikinci sözleşmeden kaynaklanan müvekkilinin 17.980,00 TL alacak hakkı sabit olduğunu, karşı dava olarak açılan 113.853,48 TL alacağı olduğunu karşı davacının isbat etmesi gerektiğini, bir alacağı olmayan karşı tarafın İzmir... İcra Müdürlüğü... Esas sayılı takibi haksız ve kötüniyetle başlattığını, kötüniyetle başlatılan takibe dayalı itirazın olduğu davanın reddi ile birlikte %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İKİNCİ CEVAP: Davalı karşı davacı vekili ikinci cevap dilekçesinde özetle; davacı karşı davalının müvekkilinin işi kabul ettiğini ve teslim aldığını belirttiğini, ancak akdedilen sözleşme gereği işin kabulünün müvekkili tarafça değil Türk Telekomünikasyon A.Ş tarafından yapıldığını, Türk Telekom'un dosyaya sunduğu belgelerden de anlaşılacağı üzere işin eksik bir iş olduğu ve ödenmesi gereken hak edişten kesinti yapıldığının açık olduğunu, davacı karşı davalının edimini tam ve eksiksiz ifa etmediği, davacı karşı davalı tarafın kendi edimini yerine getirmediğinden müvekkilden bir talep etmesinin kabul edilemeyeceğini, 14/09/2015 tarihli 4 nolu hak edişe göre müvekkil şirketin alması gereken bedelin 107.717,98 TL iken davacı karşı davalının kusuru nedeniyle müvekkile hiçbir ödeme yapılmadığını, dolayısıyla bu zarardan davacı karşı davalının sorumlu olduğunu, müvekkili aleyhine başlatılan İzmir... İcra Dairesinin... esas sayılı takip dosyasında usulüne uygun tebliğ edilmiş ödeme emri bulunmadığını, açıklanan nedenlerle karşı davanın kabulüne, İzmir... İcra Dairesinin... esas sayılı dosyasına yapılı itirazın iptali ile takibin devamına, davacı karşı davalı tarafa icra inkar tazminatına hükmedilmesine, kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmkiştir. DELİL DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : Dava ve karşı dava itirazın iptali davasıdır. Tarafların bildirmiş olduğu tüm deliller toplanmış, dosya kapsamı itibariyle Mali Müşavir bilirkişi heyetinin 24/10/2018 tarihli ön raporu ve 19/06/2019 tarihli raporu alınmıştır. İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünden davacı karşı davalının tacir sıfatıyla kayıtlı olup olmadığı, İzmir Vergi Dairesinden davacı karşı davalının ne tür bir deftere tabi olduğu, bilanço ve vergi matrahı olup olmadığı ile İzmir Esnaf ve Sanatkarlar odasından kayıtlı olup olmadığı sorulmuştur. İzmir Vergi Dairesinin 01/11/2019 tarihli yazılarında, davacı karşı davalı ...'un 2017 yılında mükellefiyet kaydının olmadığı yönünde bilgi verildiği görülmüştür. İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 23/10/2019 havale tarihli yazılarında davacı karşı davalı ...'a ait ... Pozan İnşaat Elektrik Taah. Sanayi Ticaret isimli ticaret kaydının olduğu ancak 09/05/2016 tarihi itibariyle terk olduğunun bildirildiği görüldü. İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odasının 29/11/2019 tarihli yazılarında davacı karşı davalı ...'un oda kaydının bulunmadığının bildirildiği görüldü. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5.maddesini değiştiren ve 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6335 sayılı yasanın 2.maddesi ile "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usül hükümleri uygulanır" şeklindeki düzenleme ile artık 01/07/2012 tarihinden sonra açılacak davalarda sözü edilen iki mahkeme arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, görevin 6100 sayılı HMK'nun 137,138 maddeleri gereğince dava şartları arasında sayılmış olması nedeniyle, mahkemenin görevli olup olmadığının yargılamanın her hal ve safhasında talep üzerine veya mahkemece re'sen incelenip gözetilmesi, mahkemenin görevsiz olduğunun tespiti halinde ise dosya üzerinde inceleme yapılarak bu konuda bir karar verilmesi gereği ortaya çıkmıştır. Bir davanın veya işin Asliye Ticaret Mahkemesinde görülebilmesi için; her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya uyuşmazlığın 6102 sayılı T.T.K.'da düzenlenen hususlardan doğan bir uyuşmazlık olması veya TTK'nun 4.maddesinde ( b-c-d-e-f) sayılan dava veya işlerde bulunması yahut özel bir yasal düzenleme ile davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğinin açıkça belirtilmesi şarttır. 6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve...sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan... sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden dava tarihi olan 2017 yılına ilişkin olarak birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir. Bir davanın yukarıda belirtildiği gibi ticari dava olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili bulunması gereklidir. Bu açıklamalara göre; davacının tacir olup olmadığı yönünde İzmir BAM.... H.D'nin 01/04/2019 tarih, ... karar sayılı kararında da belirtildiği üzere dava tarihi itibariyle araştırma yapıldığı, somut olayda dava tarihi itibariyle davacı-karşı davalının tacir olmadığı, esnaf kaydının bulunmadığı, vergi kaydının olmadığı, dava şartlarının dava tarihi itibariyle değerlendirilmesi gerektiği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine aittir. Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; asıl dava ve karşı davanın; "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve HMK'nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Ayrıntıları yukarıda açıklanan nedenlerle: Asıl dava ve karşı davanın; "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, Usulden Reddine, Kararın kesinleşmesi ve HMK'nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi"ne gönderilmesine, Taraflardan birinin iki hafta içerisinde gönderme talebinde bulunmaması halinde, taraflardan birisinin talebi halinde mahkememiz tarafından davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek, aynı karar ile harç ve yargılama giderlerinin 6100 Sayılı Kanunun 331. maddesinin 2. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca hüfküm altına alınmasına, HMK'nın 323. ve 331/2. maddeleri gereğince harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece nazara alınmasına, görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmez ise talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacının yargılama giderlerine mahkum edilmesine, Dair karar, HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yoluna başvurulabileceği belirtilerek davacı karşı davalı vekilinin ve davalı karşı davacı Dedeoğlu İnşaat vekilinin yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.15/01/2020 Katip ... E imza Hakim ... E imza