İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/808 E. 2024/240 K.

T.C. İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO:2022/808 KARAR NO:2024/240 DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ:29/11/2022 KARAR TARİHİ:28/03/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ve davalının ortağı olduğu Fransız kanunlarına göre kurulmuş olan ... unvanlı şirketin, ... ... Bankası’ndan (eski unvanıyla ...) muhtelif krediler aldığını, Müvekkili ve dava dışı Khalil ...' nin işbu borçlar için müteselsil kefil olduklarını, ... ... Bankası tarafından kredinin geri ödenmesi amacıyla toplamda 912.698,29-Euro tutarında icra takibi başlatıldığını, akabinde banka ile müvekkili arasında sulh sağlandığını, bu anlaşma kapsamda, müvekkili tarafından, ... ... Bankası’na, ... şirketinin borcuna karşılık olarak, 650.000-Euro tutarında bir ödeme yapıldığını, davalının ödemiş olduğu bu borç nedeniyle kendi payı ölçüsünde, 216.666,66-Euro tutarında sorumlu olduğunu, müvekkili tarafından davalı aleyhine Fransa'da alacağın tahsili amacıyla takip başlatıldığını, davalı tarafça ödeme emrinin iptali için Fransa'da dava açıldığını, Fransa'da icra mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda talebin reddine karar verildiğini, davalı tarafın müvekkiline olan borcunun istinaf mahkemesi tarafından da tespit edildiğini, ancak Fransa Mahkemeleri tarafından varlığı tespit edilen borca ilişkin olarak, Fransa icra daireleri nezdinde başlatılan takip sonucunda malvarlığı olmayan davalıdan borcun tahsil edilemediğini, bunun üzerine, işbu borca istinaden, müvekkili tarafından Türkiye’de malvarlığı ve ... Anonim Şirketi isimli bir şirkette ortaklığı bulunan davalı aleyhine, .... İcra Müdürlüğü nezdinde ... E. numarası altında 216.666,66-Euro asıl alacak ile 801,37-Euro mevduat faizi toplamı olan 217.468,03-Euro değerinde bir icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli olarak itiraz üzerine, dava konusu takibin durduğunu, dava konusu alacağın likit olduğunu, bu nedenlerle Davalı tarafından .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. sayılı dosyasına yapılan kötü niyetli olarak yapılan itirazın iptaline, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67’nci maddesi uyarınca, Davalı aleyhine, borç tutarının en az %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları da dâhil olmak üzere vekâlet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; iki tarafın da Fransız vatandaşı olduğunu, dava konusu uyuşmazlığın Türkiye’de bir yer ile ilgili olmayıp, taraflar arasında Türk Mahkemelerinin yetkili olduğuna ilişkin bir yetki sözleşmesi de bulunmadığını, bu kapsamda Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun kapsamında işbu dava türk mahkemesinde görülemeyeceğini, taraflar arasında türk hukuku uygulanmasına ilişkin bir anlaşma da bulunmadığını, iki tarafın da gerçek kişi olduğunu, mahkemenin görevsiz olduğunu, davacı tarafça .... İcra Müdürlüğü ' nün ... E. sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını, takipte açıklama olarak “kefalete ilişkin alacak” dışında hiçbir ifade kullanılmadığını, takip ekine herhangi bir evrak eklenmediğini, takibe itiraz tarihinin 28.06.2019 olduğunu, işbu davanın 2022 yılında itirazın iptali davası için gereken bir yıllık sürenin dolmasından sonra açıldığını, bu nedenle de süresinde açılmayan davanın reddinin gerektiğini, alacağın zamanaşımına uğradığını, arabulucu görüşmesinde Davacı tarafça iddianın uzun yıllar öncesindeki bir ilişkiye dayandığını belirttiğini, Türk Hukuku’na göre alacağın zamanaşımının çoğu durumda 5 yıl olduğunu, bu sürenin de geçtiğini, davaya konu evrakların tanıma ya da tenfizi yapılmadığından bu kararlara dayanılmasının hukuka uygun olmadığını, bu nedenlerle davanın usul yönünden reddine, usul yönünden itirazlarının kabul edilmemesi halinde esastan reddine, davacı aleyhine dava değerinin %20’si tutarın kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER; .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının uyap üzerinden dosyamız içerisine alındığı, Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü' ne davalının Türk vatandaşı olup olmadığı hususunda müzekkere yazıldığı, davacı vekili tarafından dava dilekçesinde bahsi geçen yabancı mahkeme, takip kararlarının ve dava dilekçesine ekli belgelerin tercümelerinin sunulduğu, ... A.Ş'nin ticaret sicil kaydının dosya içerisine alındığı görüldü. Mahkememizce 12/10/2023 tarihli celse ara kararı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup; bilirkişi tarafından sunulan 26/12/2023 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında; "Davacı ve davalının Fransız vatandaşı olması, kefalet sözleşmelerinin Fransa'da yapılması ve ifa edilmesi sebebiyle davada yabancılık unsuru bulunduğu; Yabancılık Unsuru taşıyan davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisinin ve hangi devletin hukukunun uygulanacağının 5718 sayılı MÖHUK a göre belirleneceği; Davacının Fransız vatandaşı olması sebebiyle her ne kadar MÖHUK'un 48. Maddesi uyarınca teminat yatırma yükümlülüğü olsa da Türkiye'nin ve Fransa'nın taraf olduğu 1954 Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi'nin 17. maddesinde öngörülen antlaşmaya dayanan mütekabiliyet ilkesi uyarınca teminat muafiyetinden yararlanacağı: Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi konusunda MÖHUK un 40. maddesinin iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına atıf yaptığı; kefalet sözleşmeleri açısından HMK'nın 6, 9, 10 ve 19. Maddelerinin uygulanabileceği; fakat dosyada mevcut belgelere göre 6. maddedeki genel yetki kuralı olan davalının yerleşim yeri, 9. maddedeki Türkiye'de yerleşim yeri olmayanlara karşı açılacak davalarda mutad mesken yeri, 10. maddede sözleşmenin ifa yeri ve 19.maddedeki süresinde ve usulüne uygun olarak yetki ilk itirazının olmaması halinde mahkemenin yetkisinin gerçekleşmesine ilişkin hükümler uyarınca Türkiye'de yetkili bir mahkemenin bulunmadığı; Bununla beraber davalı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen kısa dönem ikamet izni ile yetinilmeyip İçişleri Bakanlığı Göç İdaresi Başkanlığı'ndan davalının Türkiye'de aldığı ikamet izinleri hakkında bilgi istenilmesinin gerektiği; ayrıca davalının Türkiye'ye giriş çıkış yaptığı tarihlerin emniyet müdürlüğünden istenilebileceği: davalının adres kayıt sistemindeki bilgilerinin İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü'nden talep edilebileceği; gelen bu bilgiler ışığında davalının Türkiye'de mutad meskeninin olup olmadığı konusunda yeniden bir değerlendirme yapılabileceği; yeniden yapılacak değerlendirmeler sonucunda davalının mutad meskeninin Türkiye'de olduğu sonucuna varılırsa, HMK'nın 7. maddesine istinaden Türk mahkemesinin yetkisinin gerçekleşeceği; ... .... ile yapılan birinci kefalet sözleşmesinde davacı ...-...'in ve ikinci kefalet sözleşmesinde davalı ... ... taraf olarak yer alması sebebiyle her iki kefalet sözleşmesindeki hukuk seçimi ve yetkili mahkeme klozlarının kefillerin birbirine karşı açtığı davalarda uygulanamayacağı; Yargıtay içtihatları ve doktrindeki görüşler uyarınca tanınmamış ve tenfiz edilmemiş olsa bile Fransız mahkeme kararlarının Türk mahkemesinde açılan davada takdiri delil olarak kullanılabileceği: hatta Fransız mahkeme kararlarının apostilli olması halinde resmi belge olarak dikkate alınabileceği; Ticari nitelikteki kefalet sözleşmesine ilişkin işbu davada hangi devletin hukukunun uygulanacağının MÖHUK'un 24. maddesine göre belirleneceği; hukuk seçimimin olmadığı hallerde uygulanacak hukukun MÖHUK'un 24(4). maddesine göre belirleneceği; 24(4). maddenin son cümlesi uyarınca kefalet sözleşmesi ile en yakın bağlantılı hukukun Fransız hukuku olması sebebiyle Fransız hukukunun uygulanacağı; MÖHUK'un 8. maddesi uyarınca zamanaşımı, hukuki işlem ve ilişkinin hukuku uygulanacak hukuka tâbi olduğundan zamanaşımı itirazının da Fransız uygulanarak karara bağlanacağı; Türkiye'nin ve Fransa'nın Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesi'ne taraf olması sebebiyle Fransız hukukunun kefalet sözleşmesine ve zaman aşımına ilişkin hükümlerinin Adalet Bakanlığı Dışilişkiler ve Avrupa Genel Müdürlüğü aracılığıyla getirttirilebileceği" şeklinde görüş ve kanaatlerini beyan ettikleri görülmüştür. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE; Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda; tarafların beyanları, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; Dava, tarafların ortağı olduğu Fransız kanunlarına göre kurulmuş olan ... unvanlı şirketin, ... ... Bankası’ndan (eski unvanıyla ...) kullanmış olduğu krediler nedeniyle davacı tarafça kefaleten ödenen borçtan davalının kefaleten kendi payı ölçüsünde sorumlu olduğu iddiasına dayanılarak 216.666,66-Euro tutarında sorumlu olduğu, 28/07/2021 tarihli aracılık/menajerlik ücretlerinin ödenme şartlarını düzenleyen ödeme protokolü kapsamında alacağın tahsili talebiyle başlatılan .... İcra Müdürlüğü' nün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminat talebine ilişkindir. Davalı taraf milletlerarası yetki itirazında bulunduğundan öncelikle bu itirazının karara bağlanması gerekmektedir. Taraflar Fransız vatandaşı olup davada yabancılık unsuru bulunmaktadır. Yabancılık unsuru içeren bir uyuşmazlığın Türk mahkemelerinde görülebilmesi için uyuşmazlık ile Türkiye arasında bir bağlantı kurulabilmesi gerekir, aksi takdirde Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi doğmayacaktır. İçişleri Bakanlığı Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü'nün 12.06.2023 tarihli ve E-...-136-... sayılı yazısından...'nin Türk vatandaşlığını kazanmadığı ve Türk vatandaşlığını kazanmak için başvurusunun bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davalı ...' nın Türkiye' de mutat meskeni olup olmadığı hususunda Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü'ne, davalının Türkiye' de aldığı ikamet izinlerine ilişkin bilgi ve belgelerin istenilmesi için İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü' ne , davalının Türkiye' ye giriş çıkış yaptığı tarihlerin ve giriş çıkışların turist vizesiyle yapılıp yapılmadığı hususunda İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü' ne müzekkereler yazılmış, Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü'ne yazılan müzekkerenin gereği için İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü' ne gönderildiği, İstanbul İl Göç İdaresi Müdürlüğü tarafından verilen cevabi yazıda ise; davalı yabancı şahsa ait en son 2019 yılına ait adres bilgisinin bildirildiği, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü tarafından verilen cevabi yazıda; yurda giriş çıkış kayıtlarının eklendiği ve kayıtların incelenmesinde; davalının turist vizesi ile değişik tarihlerde Türkiye' ye giriş çıkış yaptığı, Türkiye' de genel itibariyle yaklaşık bir ay civarı sürelerde kalıp çıkış yaptığı tespit edilmiştir. Yabancılık unsuru taşıyan davalarda, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi ve hangi devletin hukukunun uygulanacağı 5718 sayılı MÖHUK'a göre belirlenecektir. Bununla beraber usule ilişkin konularda lex fori yani mahkemenin hukuku olarak Türk usul hukuku uygulanacaktır. Davacı Fransız vatandaşıdır. MÖHUK'un 48. maddesi uyarınca Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır. Türkiye'nin” ve Fransa'nın taraf olduğu 1954 Hukuk Usulüne Dair Lahey Sözleşmesi'nin 17. Maddesine göre âkit devlet vatandaşları birbirlerinin ülkesinde dava açtıklarında teminattan muaf tutulacaklardır. O halde Fransa ile Türkiye arasında antlaşmaya dayanan mütekabiliyet olduğundan davacının teminat yatırma zorunluluğu bulunmamaktadır. Uyuşmazlık kefalet sözleşmesinden doğmuştur ve ticari niteliktedir. Yabancılık unsuru taşıyan kefalet sözleşmesinden doğan davalarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, MÖHUK'un 40. maddesi uyarınca iç hukukun yer itibariyle yetki kurallarına göre tayin edilecektir. MÖHUK'un 40. maddesi ile iç hukuktaki yetki kurallarının milletlerarası alana yayılması prensibi benimsenmiş olmaktadır. O halde ülke içi yetki kuralları aynı zamanda milletlerarası yetkiyi düzenleyen kurallar olarak uygulanacaktır. HMK'da yetki kuralları 6-19. maddeler arasında düzenlenmiştir. HMK'da yetki kuralları, genel “yetkili mahkeme” ve “özel yetkili mahkemeler” olmak üzere ikiye ayrılmıştır. Somut dava açısından uygulanabilecek yetki kuralları genel yetkiye ilişkin HMK'nın 6 ve 9. maddeleri ile sözleşmelerden doğan davalarda özel yetkiye ilişkin 10. maddesi ve süresinde usulüne uygun olarak yetki ilk itirazının yapılmaması halinde, davaya bakan mahkemenin yetkili olacağına ilişkin 19. Maddesidir. Davalı yetki itirazında bulunmuştur ve HMK' nun 10. Maddesine göre sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesi de yetkili olup, somut olayda sözleşmenin ifa yeri Fransa olduğundan bu maddelerin uygulama yeri bulunmamaktadır. Genel yetkili mahkemeyi düzenleyen HMK'nın 6. Maddesinde ise; davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olduğu belirtilmiştir. Davalının yerleşim yeri TMK'nın hükümlerine göre belirlenecektir. O halde davalı ... ...'nin Türkiye'de yerleşim yerinin olup olmadığı belirlenirken belirli bir süreden beri yerleşmek niyetiyle oturduğu bir yerin olup olmadığına bakılacaktır. Dosyada mevcut belgelerden davalı ... ...'nin 18.06.2019-18.06.2020 tarihleri arasında geçerli 1 yıl süreli, kısa dönem ikamet izni aldığı anlaşılmaktadır. Davanın açıldığı 29.11.2022 tarihinde Türkiye'de değildir. HMK'nın 6. maddesinde “davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesine' yetki verildiği için HMK'nın 6. maddesi uyarınca Türkiye'de milletlerarası yetkiye sahip bir mahkeme bulunmamaktadır. Fakat HMK da Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayanlara ilişkin olarak 9. Maddede de bir düzenleme vardır. Buna göre, Türkiye'de yerleşim yeri bulunmayanlar hakkında genel yetkili mahkeme, davalının Türkiye'deki mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesidir. Mutad meskeni, yerleşim yerinden ayıran unsur, mutad meskende yerleşme niyetinin olmamasıdır. Bununla beraber Türkiye'de oturmanın belirli bir süre devam etmesi gerekir. Dosyadaki belgelere göre davalının 1 yıl süreli kısa dönem ikamet izni vardır ve süresi 18.06.2020 tarihinde sona ermiştir. 1 yıllık süre mutad mesken açısından yeterli olsa bile ikamet izninin süresi dikkate alındığında, davalının, davanın açıldığı tarihten yaklaşık 2 yıl önce Türkiye'den ayrıldığı sonucuna varılabilir. Her ne kadar bu süreç içerisinde davalı birçok kez Türkiye' ye giriş çıkış yapmış ise de; Türkiye' de kaldığı süreler dikkate alındığında bunun mutad mesken olarak kabulü için yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır. Genel olarak kabul edilen görüşe göre mutad mesken kişinin hayat ilişkilerinin merkezini teşkil eden yer olarak ifade edilebilir. Bir yerin kişinin hayat ilişkilerinin merkezi olabilmesi, kişinin o yere ailevi, sosyal ve kültürel olarak entegre olmasını gerektirir. Başka bir deyişle o yer ile sosyal bütünleşmenin gerçekleşmesi gerekir. (Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s-118) Sosyal bütünleşmenin sağlanması ise öncelikle kişinin " o yerde oturması" ile mümkündür. Ancak bu oturmanın geçici bir oturmadan ibaret olmaması, belirli bir devamlılık arz etmesi gerekir. Devamlılığın sağlanması için de kişinin kayda değer bir süre söz konusu yerde fiili olarak oturması, o yere fiili bir bağlılığın gerçekleşmesi gerekmektedir. Yani mutad mesken için ilk olarak oturmanın devamlılığı söz konusu olmalıdır. Sonuç olarak davalının T.C. Vatandaşı olmadığı, geçici bir ikametgahının bulunmadığı dosya kapsamından tespit edilmiştir. Davalı vekili beyan dilekçesinde müvekkilinin sosyal yaşamı için tatillerinin tümünü Türkiye' de geçirdiğini yazları Bodrum, Marmaris' i kışları ise İstanbul' u tercih ettiğini, ancak tüm giriş çıkışları turist vizesiyle yaptığı, müvekkilinin Türkiye' de mutad meskeni bulunmadığını beyan etmiştir. Mahkememizce de gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; davalının Türkiye' ye yapmış olduğu giriş çıkışların mutad mesken olarak kabulü mümkün görülmediğinden davalının milletlerarası yetki itirazının kabulü ile mahkememizin yetkisizliğine; davanın yetkisizlik nedeniyle usulden reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM /Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davalının milletlerarası yetki itirazının kabulü ile mahkememizin yetkisizliğine; davanın yetkisizlik nedeniyle usulden reddine, 2-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesaplanan 427,60 TL maktu red karar harcının peşin olarak alınan 64.961,52 TL harçtan mahsubu ile bakiye 64.533,92‬ harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, 3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 4-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Arabuluculuk görüşmelerinde atanan arabulucuya 1.560,00 TL ödeme yapılmasına karar verildiği, ödemenin suçüstü ödeneğinden ödendiği anlaşıldığından 1.560,00 TL arabuluculuk ücretinin davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 6-Taraflarca yatırılan ve kullanılmayarak artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı (e-duruşma ile); 6100 sayılı HMK'nun 342. ve 345.maddeleri gereğince karşı tarafın sayısı kadar örnek eklenmek suretiyle tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri dilekçe ile veya HMK 348. maddesi gereğince istinaf dilekçesi kendisine tebliğ edilen taraf, başvurma hakkı bulunmasa veya başvuru süresini geçirmiş olsa bile mahkememize verecekleri bir cevap dilekçe ile veya başka bir mahkeme aracılığı ile mahkememize gönderecekleri cevap dilekçesi ile HMK 341. madde uyarınca İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/03/2024 Başkan ... e- imza Üye ... e- imza Üye ... e- imza Katip ... e- imza