İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2024/118 E. 2024/826 K.

T.C. İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2024/118 Esas KARAR NO : 2024/826 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 21/02/2024 KARAR TARİHİ : 12/11/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Müvekkil şirketin sahibi olduğu ... portalı faaliyete geçtiği 2008 yılından bugüne tüm üyelerine yıllık hizmet bedeli karşılığı internet üzerinden tanıtım ve reklam hizmeti vermektedir. İşbu Reklam ve tanıtım hizmeti, ... internet portalında reklam ve tanıtımının yapılmasını isteyen firma için bir sayfa oluşturularak gerçekleştirilmektedir. Müvekkilin davalıdan alacağının tahsili talebi ile ... 7. İcra Müdürlüğü ... E, Sayılı dosyası ile icra takibi başlatılmıştır. Borçlu, icra takibinde borca, faize ve ferilerine itiraz etmiş olup itiraz ile icra takibi durmuştur. Müvekkilin alacağı sözleşmeye, faturalara ve cari hesaba dayanmaktadır. Müvekkil şirket, sözleşmeye uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra davalının işletmesi olan “...”e kendi internet sitesi ... portalında “...” kategorisinde oluşturduğu sayfa üzerinden reklam ve tanıtım hizmeti vermeye başlamıştır. Sözleşme reklam ve tanıtıma ilişkin hir sözleşme olması nedeniyle reklam ve tanıtımın doğası gereği herherhangi hir iş ya da görüntülenme garantisi verilmemektedir. Müvekkil şirketle davalı arasında imzalanan sözleşme davalının ticari işletmesiyle alakalı olduğundan aradaki ilişki ticari bir iştir. Tafep edilen faiz de ticari işlerde uygulanan avans faizi olup hiçbir şekilde yasaya ve usule aykırı değildir. Sonuç olarak Müvekkil tarafından sözleşmeye ilişkin tüm yükümlülükler eksiksiz olarak yerine getirilmesine rağmen sözleşme gereği ödemeler davalı tarafından yapılmamıştır. Borçlu davalı, takibi sürüncemede bırakarak nihayetinde borcu ödememeye çalışmaktadır. İş bu nedenle itirazında haksız ve kötü niyetlidir. Borçlunun itirazının iptali ile alacağın %20'si oranında icra inkâr tazminatı talebiyle Mahkemenize başvuru zorunluluğu doğmuştur. Borçlunun ... 7. İcra Müdürlüğü ...E. Sayılı icra takibine itirazının iptali ile takibin devamına, davalı ateyhine alacağın 9620'si olmak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini.." talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Sayın mahkemenizde açılan davaya dayanak icra takibine yapılan itirazlarımızda da açıkça yetkiye itiraz ettiğimiz görülmektedir. Zira davalının ikametinin tebligat adresinde de görüldüğü üzere "... olduğu sabit olup bu nedenle hem dayanak icra takibine yapılan itirazda da yetki konusu dile getirilmiş olduğundan sayın mahkemenin öncelikle yetkizilik kararı vererek yetki olan ... Adliyesi İlgili Mahkemesine göndermesi gerekmektedir. Sayın mahkemenizde açılan davanın niteliğine bakıldığında ticari dava olmayıp tüketici hukukundan kaynaklı bir dava olduğu bu nedenle de tüketici mahkemesi görevli olduğundan davanın görev yönünden de reddi gerekmektedir. Davacı yanca dava dilekçesinde bahsettiği 30.03.2023 tarihli 12 ay taahhütlü arge üyelik sözleşmesi müvekkil davalı tarafından imzalanmamıştır. Yani müvekkil davalı bu tarihli böyle bir sözleşme imzalamadığından müvekkilin sorumluluğuna gidilemez. Davacı yanca dayanak yapılan sözleşme maktu bir sözleşme olup müvekkil üzerinde müzakere edebileceği bir sözleşme olmadığından ileri sürülen sözleşme şartları geçerli sayılamaz.davanın reddi ile %20 kötü niyet tazminatına yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini.."savunmuştur. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, fatura alacağının ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. Maddesinde; "(1) Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir. (2) Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, asliye hukuk mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 11/2. Maddesinde; "Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir." şeklinde düzenleme yapılmıştır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. Maddesinde; "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin... E ... K sayılı ilamında özetle; "Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 22 nci maddesi uyarınca dava tarihi itibariyle tacir sıfatını haiz davalı borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de, kararlaştırılan cezai şartın tarafların ekonomik yönden yıkımına sebep olacak derecede fahiş olduğunun belirlenmesi halinde makul düzeyde indirim yapılabileceği TBK 26, 27 (E.BK 19, 20) maddeleri uyarınca Yargıtayca kabul edilmektedir." şeklinde karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin ...E ... K sayılı ilamında özetle; "İstinaf incelemesi bakımından çözümü gereken husus davalının işletmesinin hacim nedeniyle tacir sayılıp sayılmayacağı noktasındadır. VUK 177.1.madde de (2018 yılı itibariyle ) satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satan ve yıllık alımlarının tutarı 190.000-TL veya satışlarının toplamı 260.000-TL yi aşanların 1.sınıf tacir sayılacağı düzenlenmiştir. Ticari ilişkinin başladığı ve devam ettiği 2013-2014 yıllarında bu miktarlar 2013 ve 2014 yılı için yıllık alımların 150.000-TL satımlar ise 200.000-TL dir. Davanın açıldığı 2015 yılında ise Maliye Bakanlığınca belirlenen asgari had alımda 160.000-TL satımda ise 220.000-TL dir. Vergi Dairesinden davalının yıllık gelir vergisi beyannameleri getirtilmiş olup incelendiğinde 2014 yılı alımları 52.210-TL satışları 84.872-TL olduğu ,2015 yılı dava tarihi itibariyle ise alımları 39.385-TL ,satışları ise ; 48.811 -TL dir. Esnaf ve sanatkâr ile tacir ve sanayicinin ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı ile ; "5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ve 63 üncü maddesi ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 12 nci ve 17 nci maddelerinin uygulaması bakımından; Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri," karara bağlanmıştır. Anlatılanlara göre davalının faaliyetinin VUK 177.madde 1 bent dahilinde olan restoran işletmesi olduğu ve işletme defteri tuttuğu , 2.sınıf tacir sayılabilmesi için yıllık alım ve satımlarının yukarıda yazılı miktarların yarısını aşması gerektiği, ; davalının ise bu tutarların yarısını aşan ölçüde olmadığı anlaşılmakla ;esnaf ölçülerinde olan davalının tacir bulunmaması nedeniyle asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğuna ilişkin hükme yönelik olarak ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir." şeklinde karar verilmiştir. Gelir İdaresi Başkanlığı'nın 07.05.2024 tarihli cevabi yazısına göre; davalının ödevli işletme esasına göre defter tuttuğu ve gelir vergi beyannamesini gönderdiği bildirilmiştir. ... Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 22.02.2024 tarihli yazı cevabında ise davalının gerçek kişi ticari işletme kaydı bulunmadığı bildirilmiştir. ... Esnaf ve Sanaatkarlar Odaları Birliğinin cevabi yazısında sicil kaydının olduğu bildirilmiştir. Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak incelendiğinde; yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre her dava açıldığı tarihteki şartlar itibariyle değerlendirilir. Bilindiği üzere bir davanın Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülebilmesi için TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalardan yahut her iki tarafın tacir olması hasebiyle nisbi ticari davalardan olması gerekmektedir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık fatura alacağının ödenmemesi nedeniyle başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davası olduğuna göre TTK'da düzenlenen mutlak ticari davalar kapsamında bulunmamaktadır. Bu kapsamda yukarıda alıntılanan emsal mahiyetteki Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemesi kararlarına göre de bir davanın nisbi ticari davalardan sayılabilmesi için her iki tarafın dava tarihi itibariyle tacir olması ve aralarındaki uyuşmazlığın ise ticari işleri ile ilgili olması gerekmektedir. Somut olayda celp edilen yazı cevaplarından da anlaşılacağı üzere davalının dava tarihi itibariyle yıllık alım-satımının VUK 177 deki sınırlardan az olması nedeniyle uyuşmazlığın esası hakkında değerlendirme yapma görevinin Asliye Hukuk Mahkemeleri'nde olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğinde dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, HMK'nın 114/1-c. Ve 115/2. Maddeleri uyarınca davanın usulden reddine, 2-HMK'nın 20/1. Maddesi uyarınca kararın kesinleşmesinden itibaren 2 haftalık hak düşürücü süre içerisinde taraflarca mahkememize başvurularak talep edilmesi halinde dava dosyasının görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, aksi takdirde mahkememizce ek karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine, 3-HMK'nın 331/2. Maddesi uyarınca yargılama gideri, harç ve vekalet ücreti hususlarında görevli mahkemece karar verilmesine, mahkememizce ek karar ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde yargılama gideri, harç ve vekalet ücreti hususunda da karar verilmesine, Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı davalının yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere karar verildi. 12/11/2024 Katip ... e-imzalıdır Hakim ... e-imzalıdır