İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/777 E. 2024/617 K.

T.C. İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/777 KARAR NO : 2024/617 DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 31/12/2020 KARAR TARİHİ : 26/09/2024 Mahkememizde görülmekte olan alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında ticari satım gerçekleştiğini, bu satımlar sonucunda davacı şirket tarafından davalıya tarihi, numarası, adedi açıklanan fatura/irsaliyelere istinaden 1070 adet el terminali teslim edildiğini, müvekkil şirketin bu konuda Türkiye'de tek yetkili şirket olduğunu, talep teslim onayların e-posta ortamında ve genel müdürlük onayı ile yapıldığını, 1070 adet cihazdan 400 adet cihazın müvekkilimce iade olunduğu, buna mukabil geri kalan 670 cihazın tamamını ise ilgili kurumdan onay alınarak açtırıldığını, davalı kurum tarafından kullanıldığını, davalı tarafından 370 adet cihazın ödemesi yapıldığı halde 300 adet cihazın ödemesinin yapılmadığını, bu nedenle 300.000-ABD dolarının teslimden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranları ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı vekilinin cevap dilekçesi ile yapılan sözleşme uyarınca 300 adet el terminali alımı yapılarak bedellerinin ödendiğini, 700 adet el terminalinin alım ihalelerinin ise iptal edilmesi nedeni ile davalı şirket ile 17/11/2016, 11/04/2017 tarihleri arasında akdedilmiş bir sözleşmenin bulunmadığını, davalı idarenin Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde doğrudan temin usulü ile kamunun ihtiyacı olan malların, sözleşmenin akdedilmesinden sonra teslim edilmesi gerekirken bu kuralın ihlal olunduğunu, mülkiyetin devrine ilişkin tasarruf işleminin senetten yoksun ve hukuka aykırı olarak geçersiz bir sebebe dayanarak gerçekleştirildiğini, konu ile ilgili adli yönden, idari yönden de soruşturmanın mevcut olduğunu, sözleşme imzalanarak gerçekleşmesi gereken mal alımının bu usule uyulmadan ve Taşınır Mal Yönetmeliğine aykırı şekilde cihazların depoya taşınması, yazılım yükletilmesi ve idari birimlere dağıtılması sözlü talimatının astlara verilen ikinci bir talimat ile yerine getirildiğini, mevzuata aykırı hareket edildiğini, sözleşme ile alınan 370 adet el terminali cihazlarının sayımı yapılarak kullanımlarının sona ermesi nedeni ile iadelerin alınmasıyla tekrardan kullanım ve ihtiyaç durumunda dikkate alınarak yapılacak işlerin belirlenmesi gerektiğine dair hareket olunduğunu, davalının işlemlerinin yürürlükteki mevzuata uygun olarak davanın red olunmasını savunmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davanın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, satım ilişkisi nedeni ile sözleşme hükümleri çerçevesinde davacının üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirip getirmediği, gerek sözleşmenin kurulması ve devam aşamasında dava dilekçesine konu olan ve bedeli ödenmediği anlaşılan 300 adet el terminali bedelinin taraflar arasındaki sözleşmenin sektörel olarak özelliği ve işleyiş tarzı dikkate alındığında davacı tarafından davalıdan talep edip edemeyeceği, buna göre tarafların uyuşmazlık konusu 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 yılları ticari defter ve kayıtları dikkate alındığında dava dilekçesine konu edilen tarih ve faturaları belirlenen altı adet faturanın taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtlarında kayıt olup olmadığı, bu faturaların şeklen kesinleşip kesinleşmediği, faturalar ile ilgili iade olup olmadığı, davalıya teslim olunduğu ve bu nedenle alacak hakkının doğduğu iddia olunan 670 adet cihazın 370 adedi açısından ödeme yapıldığı beyan olunmakla bakiye 300 adet fatura açısından davacının alacaklı olup olmadığı, alacağının ne şekilde hesaplanması gerektiği, alacaklı ise hangi para birimine göre hesaplanması gerektiği, bu bedele hangi tarih itibariyle ve hangi tutarda faiz talep edebileceği, bu noktada tarafların ticari defter ve kayıtlarının uyumlu olup olmadığı, sonuç olarak buna göre davacının dava tarihi itibari ile kaç TL alacaklı olduğu noktalarında toplanmaktadır. Dava dilekçesi ekinde somutlaştırılan belgelere göre dava konusu cihazlara ilişkin olmak üzere ilk olarak 2016 tarihinde alım sözleşmenin yapıldığı, hazır ürünün teslim edildiği, bu sözleşmeye ilişkin e-posta ve davalı kuruma atfedilen imzalı belge suretlerinin eklendiği, belgelerin sahteliğine yönelik herhangi bir itirazın ve tartışmanın mevcut olmadığı, davacının teslim olunan ancak bedeli ödenmeyen 300 adet cihaz ile ilgili dava açtığı tartışmasızdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık hususlarının araştırılması için atanan bilirkişi kurulu 31/05/2022 tarihli raporda "taraf ticari defterlerinin incelemesinde; dava tarihi itibari ile taraf ticari defterlerinin birbiri ile uyumlu olduğu, taraf ticari defterlerinde tarafların borç/alacaklarının bulunmadığı, 370 adet el terminali için faturaların ve ödemelerinin her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı ve birbiri ile uyumlu olduğu, ancak ticari defterlerde kayıtlı olmasa da, davacının dava konusu 300 adet el terminalinin bedelini davalıdan talebe hak kazanıp kazanmadığı hususunun değerlendirildiğini, 300 adet el terminalinden dolayı davacının davalıdan ne miktarda bedel alacağına sahip olduğu hususunun, mali olarak hesaplandığı, hukuka aykırı bir işlemle davalı/idare tarafından davacıdan cihazların teslim alınmış olup, davalı/idare tarafından iade edilmemiş ve kullanılmış olan 300 adet el terminalinin bedelinin davalı/İdare tarafından davacıya, sebepsiz zenginleşme hükümlerine istinaden ödenmesi gerektiği, dava konusu 300 adet el terminalinden dolayı davacının davalıdan (300 adet x 3.239,74 TL birim fiyat) 971.922,00 TL tutarında sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan alacağı bulunduğu; bu alacak tutarından %20-%30 civarlarında müterafik kusuru indirimi yapılmak suretiyle davacının nihai alacağının tutarının saptanmasının uygun olacağı; işbu nihai alacak tutarının, söz konusu el terminallerinin davalı/idareye teslim edilmiş olduğu tarihten, soruşturma raporundaki tespitlere göre, son teslimin gerçekleştiği 14.03.2017 tarihinden itibaren işletilecek temerrüt faizi ile birlikte tahsilinin uygun olacağı" şeklinde görüş bildirmişlerdir. Akabinde taraf vekillerinin beyanları karşısında kendisinden yeniden ek rapor alınan aynı bilirkişi kurulu bu defa ... tarihli raporlarında "...’nün muhtemelen bilinen marka olduğu için güven veren bu cihazlarda ısrar ettiğinin anlaşıldığı, ancak, söz konusu terminalleri sadece irsaliye ile depoya alınmasını sağladığı belirtildiği, dosyadaki bilgilere göre, söz konusu 300 adet terminal idarenin uhdesinde kalmış olup muhtemelen seri no’ları alınmadığından sahada görev yapan elemanlara dağıtılmış durumda olduğu, bu nedenlede bu son parti cihazların ayıklanmasının neredeyse mümkün olmadığı, bu durumda İski Genel Müdürlüğünün, idare olarak sözleşmesiz bir şekilde bu cihazları kullandığını,, idareye maddi fayda sağlandığı, bu kanaate göre hukuka aykırı bir işlemle davalı/idare tarafından davacıdan teslim alınmış olup, davalı/idare tarafından iade edilmediğini ve kullanılmış olan 300 adet el terminalinin bedelinin davalı/idare tarafından davacıya, sebepsiz zenginleşme hükümlerine istinaden ödenmesi gerektiği" şeklinde görüş bildirmişlerdir. Rapordaki değerlere yönelik itiraz içerikleri ve konuyla ilgili Yargıtay uygulaması karşısında, uyuşmazlık konusu cihazların piyasa rayiçleriyle ilgili tahkikatın genişletilmesi, ayrıca sadece bu konuya yönelik farklı bilirkişi kurulu marifetiyle inceleme yapılması mahkememizce takdir olunmuştur. Bu noktada elektrik elektronik mühendisi, makine yüksek mühendisi, nitelikli hesaplamalar konusunda ehil bilirkişi görevlendirilmiştir. 18/04/2023 tarihli görevlendirmede: "Yargıtay 11.HD ... E....K.sayılı karar içeriği karşısında cihazların piyasa rayicinin tespitinin zorunlu olması, Yargıtay uygulaması çerçevesinde serbest piyasa rayici bedelinin içinde KDV'nin tespit edilecek bedele dahil olduğunun dikkate alınması, ayrıca KDV dahil veya hariç herhangi bir ayrım yapılmaksızın piyasa rayicinin tek olarak tespit edilmesi, Dava konusu cihazların da yer aldığı 700 adet cihaz yönünden 21/02/2017 tarihinde alım işleminin davalı idarece belirlenmesi, son fiyat için 06/03/2017 tarihinde görüşmelerin yapılması, cihazların en son kullanımlarının 27/03/2017 tarihinde tamamlanması, en son 07/03/2017 tarihinde 300 adet, 15/03/2017 tarihinde ise 200 adet cihaz tesliminin gerçekleşmiş olması, Buna göre Yargıtay 19. HD ...E.... K.sayılı kararı çerçevesinde davacının düzenlemiş olduğu faturaların benimsenmesinin dahi tek başına doğru olmadığı, Bunun yerine alacak talebine esas cihazların yani terminallerin daha önce taraflarca benimsenen, taraflarca usulüne uygun olarak düzenlenen, taraflarca inkar edilmeyen KDV hariç birim fiyat değerlerinin ise piyasa rayici belirlenirken dikkate alınması gereken bir unsur olarak değerlendirilmesi, Ayrıca davacı vekilinin 29/03/2023 tarihli dilekçesi ve ekindeki belge suretlerinin ayrı bir dosyaya konulduğu dikkate alınarak rayiç tespitinde bu dilekçe ve eklerinin incelenmesi, Tüm bu hallere göre ve sonuç olarak 300 adet el terminallerinin yani cihazlarının 2017 yılı itibariyle, ayrıca seçenekli olması açısından tespiti gereken başkaca yıl var ise bu yıl açısından değerlerinin tespit edilmesi için bu defa yeni bilirkişi kurulundan bu konuya münhasır yeni rapor alınmasına, Taraflar arasındaki uyuşmazlık konuları dikkate alınarak bilirkişi incelemesinin sadece bu çerçevede icra olunmasına,"dair ara karar oluşturulmuştur. Bunun üzerine bilirkişi kurulu hazırlamış olduğu 28/02/2024 tarihli raporda "dava konusu ürünün günümüz fiyatının KDV dahil 1244,81 Sterlin olduğu, 15.03.2017 ürünlerin son teslim tarihi itibariyle ki 4,56 TL/Sterlin kur üzerinden 1244,81 Sterlin x 4,56 TL/ Sterlin = 5676,33 TL; ancak 2017-2024 tarihleri arasındaki sterlin enflasyon farkı dikkate alındığında, (yaklaşık 7 yıl toplam %25) 5676,33 TL. x 0,75 = 4.257,24 TL. KDV dahil birim fiyat değerine ulaşıldığı, yine, 11.04.2017 işlemlerin iptal tarihi itibariyle ki 4,63 TL/Sterlin kur üzerinden 1244,81 Sterlin x 4,63 TL/ Sterlin = 5763,47 TL ancak 2017-2024 tarihleri arasındaki sterlin enflasyon farkı dikkate alındığında, (yaklaşık 7 yıl toplam %25) 5763,47 TL. x 0,75 = 4.322,60 TL birim fiyat değerine ulaşıldığı, bu durumda birim fiyatı KDV dahil (3.721,42 x 1.18=) 4.391,27 TL olduğu, dava konusu olup davalı idare elinde kalan ve uzun bir süre iade edilmeyip kullanılan 300 adet ürünün KDV dahil toplam fiyatı (4.391,27 x 300=) 1.317.381,00 TL KDV dahil olabileceği, 15.03.2017 ürünlerin son teslim tarihi itibariyle 300 adet ürünün ederi 300 adet x 4.257,24TL/adet = 1.277.172 TL, 11.04.2017 işlemlerin iptal tarihi itibariyle 300 adet ürünün ederi 300 adet x 4.322,60 TL./adet = 1.296.780 TL olabileceği, açıklanan gerekçe ve piyasa rayiç kıyaslamaları bakımından satış bedelinin rayice uygun olarak belirlenmiş olduğu, davacı tarafından gönderilen noter uyarısının tebliğ tarihinin belli olmadığı, ne miktar ödeme istendiği yazılı olmadığı için davalı idarenin hangi tarihte temerrüde düştüğü belirsiz olduğundan bu konuda bir değerlendirme yapılamadığı, her ne kadar davacı ile davalı arasında imzalanan ikinci ihale sözleşmesinde mal bedeli USD olarak belirlenmiş ise de 29.11.2016 tarihli Resmi Gazete de yayınlanan yönetmelik değişiklikleri nedeniyle dava konusu ürünler için bu kez TL olarak birim fiyatı ve toplam tutarı teklifi verildiğini, bu teklife uygun olarak ihale sözleşmesinin TL üzerinden hazırlanıp taraf yetkilileri tarafından “kısmen” imzalandığını, bir başka anlatımla davacı şirketin ürünleri TL birim fiyatı üzerinden fiyatlandırarak TL ile satmayı kabul ettiği, davacı satıcının USD bazında istemde bulunamayacağı" yönünde görüş bildirmişlerdir. Davacı alacak talebini davalı ile yapılan ticari satım akdine dayandırmış, bu şekilde hazır olarak aldığı ürünlerin satımı nedeniyle ücret talep etmiştir. Esasen 31/05/2022 tarihli kök rapor içeriği de dikkate alındığında, taraflar arasında 2016 yılı itibariyle ticari ilişki kurulduğu taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtlarına göre sabittir. Ne var ki somut olayda davalı olan idare Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde doğrudan temin usulü ile kamunun ihtiyacı olan malları sözleşmenin akdolunmasından sonra teslimi gerektiğini, ancak bu kuralın ihlal olunduğunu, bu nedenle mülkiyetin devrine ilişkin tasarruf işleminin sebepten yoksun hale geldiğini aslında savunmaktadır. Bu durumda öncelikle borç kaynaklarından olan sözleşme ile ilgili genel açıklama yapılmasında fayda bulunmaktadır. "Sözleşme; hukukî bir sonuç doğurmak üzere, iki veya daha ziyade kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanları ile uyuşmasını ifade eder (Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Borçlar Hukukuna Giriş, 7. b., İstanbul 2017, s. 95). Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi TBK’nında da sözleşme borç ilişkisinin kaynakları arasında sayılmış ve sözleşmenin tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirine uygun olarak açıklamalarıyla kurulacağı (TBK. m.1) hüküm altına alınmıştır. Belirtmek gerekir ki, bir hukukî işlemin geçerli ve amacına uygun hukukî sonuçlar doğurabilmesi için o hukukî işlemi yapan kişi veya kişilerin sağlıklı bir şekilde oluşmuş iradelerinin bulunması ve yine bu iradelerinin istenilen hukukî sonuca uygun şekilde açıklanması gerekmektedir. Sözleşmelere egemen olan ilke şekil serbestisidir. Buna göre, kural olarak, kanunda tersine bir açıklık olmadıkça sözleşmeler herhangi bir şekil şartına tabi değildir ( BK m. 11/1; TBK m. 12/1). Bununla birlikte, bazı sözleşmelerin geçerli olabilmeleri kanunla belirli bir şekle uygun olarak yapılmaları koşuluna bağlanmıştır. Taraflar da, kanunun herhangi bir şekil koşuluna tabi tutmadığı bir sözleşmenin geçerliliğini, belli bir şekilde yapılmasını hükme bağlayabilirler. İlk belirtilen yasal şekil, ikincisinde ise “taraflarca kararlaştırılan şekil” (BK m. 16; TBK m. 17) söz konusudur." (Yargıtay HGK 2018/(13)3-17E. 2021/1426K.sayılı kararı) Bu çerçevede durum irdelendiğinde, taraflar arasındaki ilişki açısından Kamu İhale Kanunu hükümlerinin tam ve eksiksiz uygulanmaması borçlandırıcı sözleşmenin varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Ne var ki tasarrufi sözleşme noktasında ise tarafları bağlayıcı bir durumun oluşmadığı da anlaşılmaktadır. Ancak bu hal borçlandırıcı sözleşme nedeniyle, davacı tarafından davalıya teslim olunan ve halihazırda davalı uhdesinde olan, kullanıldığı tespit olunan 300 adet cihazın var olduğu gerçeğini ise hukuken ortadan kaldırmamaktadır. Yargılama sırasında zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür. Öncelikle bu husus ele alınmıştır. TBK m.149/f.1 uyarınca zamanaşımı, alacağın muaccel olduğu tarihte başlar. O halde zamanaşımı, sözleşmenin yapıldığı veya cihazın teslim olunduğu tarihten başlamaz. Zamanaşımı ancak alacağın muaccel hale geldiği tarihten başlayacaktır. Buna göre davacı, davaya konu etmiş olduğu cihazların bedelinin, sürecin idare tarafından iptal olunduğu 11/04/2017 tarihine kadar ödeneceği beklentisi içinde olmakta haklıdır. Ne var ki davalı idare tarafından, bu ürünlere ilişkin süreç 11/07/2017 tarih itibariyle sona ermiştir. O halde bu tarih ile dava tarihi arasında genel alacak zamanaşımı süresi olan on yılın dolmadığı açık olmakla yargılama aşamasında zamanaşımı defi reddolunmuştur. Kaldı ki davacının alacak talebinin aynı zamanda bir sebepsiz zenginleşmeye dayandığı kabul edilebilir ise de sözleşme zamanaşımı süresi daha uzundur. O halde Yargıtay uygulaması uyarınca hangi kurumun zamanaşımı süresi uzun ise bu kurumun zamanaşımı süresinin tercih edilmesi gerekir. Esasen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Davaya esas olan uyuşmazlıkta ise satımın usule uygun olarak tamamlanmadığı gerekçesiyle resmi süreçler iptal edilmiş olsa da talebe konu olan 300 adet cihaz halen davalıdadır. Ne var ki ihale mevzuatına aykırılık nedeniyle davalı idare ödeme yapmaktan kaçınmaktadır. (Yargıtay 3.HD ...E. ...K.sayılı kararı) Bu suretle davalı idarenin açıklamış olduğu nedenler ve ihale sürecinin iptali karşısında tasarrufi sözleşmelerin tamamlanması artık ve bir anlamda imkansız hale gelmiştir. Borç ilişkisinden kaynaklanan bütün borçlar ifa edilince o borç ilişkisi sona erer. İfa, bu hali ile borçlanılan edimin yerine getirilmesidir. İfanın konusu, borçlanılan edimdir. "Sözleşmedeki edim yerine getirilmemişse borçlu alacaklının uğradığı zararları gidermekle yükümlüdür. Fakat bazen sözleşmedeki edimin yerine getirilmesi; edimin yok olması gibi maddi, sözleşme konusunu yapılamaz kılan hukuki bir nedenle ya da ekonomik, sosyal vs. bir olay niteliğindeki fiili bir nedenle mümkün olmayabilir. Bu durumda ifa imkansızlığı gündeme gelir. İfa imkansızlığı; edimin içeriği değişmeksizin borcun aynen yerine getirilmesinin imkansız hale gelmesi olarak açıklanabilir. Eğer ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafları bakımından değil, herkes için sözkonusu ise buna objektif imkansızlık, yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuşsa buna da sübjektif imkansızlık denir. İfa imkansızlığı sözleşme yapılmadan önce var ve bu olgu herkes bakımından aynı sonucu meydana getirmekte ise BK'nın 20. maddesi gereğince sözleşme geçersizdir. İfa imkansızlığı sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkmış ve eğer borçlunun kusuru olmaksızın edim imkansızlaşmışsa BK'nın 117. maddesi, borçlunun kusuru sonunda imkansızlaşmış olursa BK'nın 96. maddesinin uygulanması gerekir. (Yargıtay 15.HD ...E. ...K.sayılı kararından hareket edilmiştir) O halde somut olay açısından yukarıda açıklanan gerekçeler karşısında bir imkansızlık halinin söz konusu olduğu bu duruma yol açanın bu iş ve işlemleri sürekli yapan, bu konuyu bilmesi gereken idare olduğu idarenin bu davranışın imkansızlığa yol açtığı öncelikle kabul edilmiştir." Buna göre TBK'nın m.117 hükmüne göre; borçluya isnat olunamayan haller nedeniyle borcun ifası mümkün olmazsa, borç sona erer. Karşılıklı edimleri içeren akitlerde bu suretle ifa yükümlülüğünden kurtulan davalı borçlu haksız iktisaplara ilişkin hükümlere göre almış olduğu şeyleri iadeye mecburdur. Bu durumda davalının, adı geçen sözleşme çerçevesinde uhdesinde bulunan ve iade etmediği, kullandığı rapor ile saptanan cihazların bedelinden sorumlu olacağı Mahkememizce değerlendirilmiştir. Nitekim doktrinde de kabul edilen görüşlere göre "ihale sözleşmelerin yapılmasına dayanak teşkil eden, iki aşamalı işlem teorisinin açıkladığı üzere, birinci aşamada yer alan idari işlemlerdir. İdarenin yargı kararlarını yerine getirmesi kapsamında başta Anayasamızın m.138/f.4 hükmü olmak üzere bu konudaki kamu hukuku kurallarına uyulması bakımından idarenin kamu ihale sözleşmelerini sona erdirmek üzere irade beyanında bulunması gereklidir. İdare bir yanda mahkeme kararlarına uymak suretiyle hukukun üstünlüğü ilkesinin gereğini yerine getirmek suretiyle nihai olarak kamu yararına uygun davranmakta, diğer yanda ise esasen bir özel hukuk ilişkisi niteliği taşıyan kamu ihale sözleşmelerini sona erdirmek suretiyle yüklenicinin menfaatini ihlâl etmektedir. Hukuk devleti ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin bir alt ilkesi olan idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka uygunluğu ilkesine bağlılık kadar idare için kendisinin işlem ve eylemlerinden zarar görenlerin bu zararlarının karşılanması bir hukuki zorunluluktur. Yüklenicinin kamu ihale sözleşmesinden doğan yükümlülüğünü ifa için yapmış olduğu giderler, bu kapsamda özellikle yüklenicinin yatırım maliyetinin tazmin edilmesi gerekmektedir." (Harun Demirbaş, Usulüne Uygun Yapılmayan İhalenin İdare Mahkemesi Kararı ile İptalinin Kamu İhale Sözleşmesine Etkisi, 2017, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 4, Sayı 1, 2017, 103 - 122) Bir başka deyişle davalı idarenin işlem ve eylemlerinin hukuka uygun olarak gerçekleştirilemediği kabul olunsa da bundan dolayı idari yapının tamamen dışında bulunan davacı şirketin, ihale sürecinin iptali nedeniyle uğramış olduğu zararın giderilmesini talep hakkının mevcut olduğu kabul edilmiştir. Davalı gibi her yıl Türkiye'deki hiçbir belediye ile kıyaslanamayacak şekilde ihale yapan bir özel hukuk tüzel kişisinin dahi ihalenin usulüne uygun olarak gerçekleştiremediği savunması karşısında bu konuyla ilgili kurumsal bilgi ve birikimi olması beklenemeyecek davacının, savunulan bu durumdan dolayı kusurlu bulunduğu kabul edilemez. Nitekim Yargıtay uygulamasında da, taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağı ihale kararının, mahkeme kararıyla dahi iptal olunması hatta davalı idare tarafından da somut olayda olduğu üzere feshinin tartışmasız olarak kabul olunduğu hallerde sözleşmenin hukuki imkansızlık sonucu ifa edilemeyeceğinin kabul edilmesi gerektiği, sözleşme sonrası objektif imkansızlık halinin dikkate alınması gerektiği, buna göre de davacının ancak verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri isteyebileceği, buna göre davacının gerçekleştirmiş olduğu yatırım bedelini ihale sürecinin iptal olunduğu tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplanması benimsenmektedir. (Yargıtay 15.H.D....E....K:sayılı kararı) O halde gerek mahkememizce açıklanan gerekçe gerek doktrin gerekse (Kapatılan) 15.H.D. uygulaması çerçevesinde davacının, sürecin iptal olduğu süreçteki piyasa rayiçlerine göre davalı uhdesinde kalan cihazların talep edebileceği kabul olunmuştur. Kaldı ki somut olayda taraflar birinci sınıf tacirdir. Taraflar arasındaki ticari ilişkinin siparişlerle sürdürüldüğü, dava konusu cihazların davalı için hazırlandığı, davalıya teslim edildiği, davalı tarafından kullanıldığı, akdi ilişkinin kurulduğu, dava konusu cihazlar dışında ve ayrıca başkaca cihazların tesliminin dahi davalıya yapıldığı, bedelinin tahsil edildiği, sadece ve ancak dava konusu olan cihaz bedellerinin alınmadığı taraflar arasında tartışmasızdır. Artık bu aşamadan sonra ihale sürecinin iptal olmasının münhasıran davacı aleyhine yorumlamak yukarıda açıklanan gerekçelere aykırı olduğu gibi aşırı şekilcilik düşüncesini benimsemek, davalıya teslim edilen ve kullanılan cihazların varlığını gözardı etmek sonucunu doğuracaktır. Nitekim taraf vekillerince bu noktada hukuki nitelendirme yapılmamış olsa da ve bilirkişi raporlarında işaret edilmemiş olsa bile Mahkememizce yapılan nitelendirmede dava ve karar tarihinde yürürlükte olan "6102 sayılı TTK m.20 hükmü “ücret isteme hakkı” başlıklı hükmünün somut olayda dikkate alınması gerektiği değerlendirilmiştir. Adı geçen hükme göre ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, münasip bir ücret isteyebilir. Davacı şirketin tacir olduğu, yapılan işin ticari işletmesiyle ilgili bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Davacı şirketin hazır alarak sattığı, davalıya teslim ettiği, halihazırda ise davalının kullandığı malzemeleri piyasada başka şekilde kullanma ve satma imkânının olmadığı da anlaşılmaktadır. Buna göre cihazların serbest rayiçleri dikkate alınarak halen davalının kullandığı bu malzemeler yönünden münasip bedelin belirlenmesi dahi mahkememizce uygun görülmüştür. (Yargıtay 15.H.D....E. ...K.sayılı kararından hareket edilmiştir) Bu kabule göre ihale sürecinin iptal olduğu tarih 11/04/2017 olmakla bu tarih itibariyle cihazların davalının uhdesinde kaldığı, davacının sözleşmenin tam olarak icra edilememesi karşısında sebepsiz fakirleştiği, davalının ise ihale sürecini iptal ettiği tarih itibariyle sebepsiz olarak zenginleştiği, bu tarih itibariyle ise KDV'nin piyasa rayicine dahil olması nedeniyle cihazların piyasa rayiçlerinin hesaplandığı, bu hesaplamaya göre ise belirtilen tarih itibariyle piyasa rayiç değerinin 1.296.780,00 TL olduğu yönündeki seçenekli görüşe mahkememizce itibar edilmiştir. Bilirkişi tarafından yapılan hesaplama mahkememizce belirtilen inceleme konularına uygun, denetlenebilir, Yargıtay 11.HD ... E.... K.sayılı ve benzeri karar içeriğinde belirtilen yönteme uygundur. Bu suretle Yargıtay uygulaması çerçevesinde serbest piyasa rayici bedelinin içinde KDV'nin tespit edilecek bedele dahil olduğu dahi dikkate alınmış, ayrıca KDV dahil veya hariç herhangi bir ayrım yapılmaksızın piyasa rayici tespit edilmiştir. Bu nedenlerle rapordaki bu yönteme uygun olarak yapılan seçenekli hesaplamaya itibar olunmuştur. Öte yandan davacı zararını, yabancı para birimi üzerinden talep etmiş, bu çerçevede hüküm kurulmasını talep etmiştir. Ancak taraflar arasındaki uyuşmazlığa esas olan cihazlarla ilgili taraflar arasında TL olarak birim fiyat ve toplam fiyatı teklif edilmiştir. Nitekim bu teklife uygun olarak dahi ihale sözleşmesi TL üzerinden hazırlanmıştır. Uyuşmazlığın tarafları arasında bu çerçevede TL birim fiyatı üzerinden fiyatlandırma yapılmış, icap ve kabul bu çerçevede gerçekleşmiştir. Bir başka deyişle davacı bu noktada TL birim fiyatı üzerinden teklif vermekle artık benimseme içine girmiştir. Bu aşamadan sonra davacının TL yerine yabancı para ile alacak talep etmesi, çelişkili davranış yasağı (...) kapsamında kaldığından davacının bu talebi kabul edilemez. Diğer yandan Mahkememizce yapılan değerlendirmede davacı, Türk Parasının Değerini Koruma Hakkında 32 sayılı Kararın dördüncü maddesine, 12/09/2018 tarihli ve 85 sayılı Cumhurbaşkanı kararıyla yeni bir paragrafın eklenmesinden önce TL üzerinden teklifte bulunmuştur. Bu değişiklik sonucunda Bakanlıkça belirlenen haller dışında Türkiye'de yerleşik kişilerin belirli sözleşmeleri döviz cinsinden veya dövize endeksli yapması sınırlandırılmıştır. Bir an için davacının 12/09/2018 tarihli Cumhurbaşkanı kararı kapsamında sözleşmeyi TL üzerinden yapmak zorunda olduğu kabul olunsa dahi somut uyuşmazlığa esas olan tarih bu tarihten öncedir. O halde "taraflar arasındaki sözleşme öncesi verilen teklifin TL üzerinden verilmesi, ihale sözleşmesinin TL üzerinden hazırlanması, imzalanması karşısında sözleşme bedelinin TL üzerinden kararlaştırıldığı dikkate alınarak davacının alacaklarını yabancı para üzerinden değil ancak TL üzerinden talep edebileceği" Yargıtay uygulamasına göre Mahkememizce benimsenmiştir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 03.04.1995 gün... Esas ... Karar sayılı, Yargıtay 15.H.D. ...E.sayılı ...K.sayılı, Yargıtay 15.HD ...E. ...K.sayılı kararları) Kaldı ki davacı satıcının, gerek ihale teklifi ve gerekse sözleşmenin imzalanması aşamasında sözleşmeyi yabancı para üzerinden yapılması noktasında herhangi bir çekince dahi ileri sürmediği, sözleşmeyi kayıtsız şartsız imzaladığı gerçeği karşısında davacının aksi yöndeki beyanına bu yönden de itibar olunamaz. Zira, davacı borçlar hukukuna hakim olan genel ilkeler dikkate alındığında sadece sözleşme yapma değil, sözleşme hükümlerinin değiştirilmesi noktasında da özgürlüğe haizdir. Bu hakkını kullanmayan davacının, uyuşmazlık konusu ortaya çıktıktan sonra yabancı para üzerinden alacak talep etmesi Mahkememizce kabul görmemiştir. O halde, Mahkememizce yapılan değerlendirmeler karşısında ilk bilirkişi kurulunun gerek cihaz değerinin belirlenmesi ve gerekse müterafik kusur gerekçesiyle indirim yapılması yönündeki görüşüne somut olayın özellikleri karşısında itibar edilmediği gibi cihazların piyasa rayiçlerinin seçenekli olarak belirlenmesi noktasında atanan farklı bilirkişi kurulunun son teslim tarihi itibariyle tespit olunan değere itibar olunabileceği yönündeki görüşüne dahi itibar edilmemiştir. Mahkememizce kabul edilen alacak miktarlarına hangi tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerektiği ise ayrıca ele alınmıştır. Borçlu temerrüdü TBK m.117 ‘de düzenlenmiştir. Buna göre “Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği, sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır.” Öncelikle belirtmek gerekir ki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 117/1 nci maddesi gereğince "Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer." Temerrütle ilgili ana kural bu şekilde olup istisnai haller ikinci fıkrada belirtilmiş ise de bu noktada istisnanın uygulanmasını gerektirir sözleşmede bir temerrüt hükmü mevcut değildir. Talep olunan miktar ile ilgili dava öncesi açıkça belirtilen, yine bu miktarın ödenmesi için süre verilen bir ihtarname mevcut değildir. Her ne kadar davacı, dava dilekçesi ekinde cihaz bedelinin ödenmesi noktasında noter marifetiyle ihtarname göndermiş ise de bu ihtarname ile belli bir miktarın ödenmesi için davalıya bildirim yapılmamıştır. Oysaki Yargıtay uygulamasında da kabul olunduğu üzere, temerrüdün oluşabilmesi için açık ve belli bir miktarın ödenmesi hususunda borçluya bildirim yapılmalıdır. Bu bildirim yapılmadığından bu şartlarda bu kalem yönünden temerrüt en erken dava tarihi olan 31/12/2020 tarihinde temerrüt oluşacaktır. (Yargıtay 6.HD ...E. ...K; Yargıtay 6.HD ...sayılı kararlarından hareket edilmiştir) Somut olayda, uyuşmazlığın tarafları ticari defterlere haiz olan ve tacir konumu olan kişilerdir. Bu durumda her iki taraf için iş ticari nitelikte olduğundan ticari işlerde 3095 sayılı Yasa'nın değişik 2/2. maddesi gereğince avans faizine hükmedilebilir. Bir başka deyişle taraflar arasındaki uyuşmazlık açısından davacının mevduata uygulanan en yüksek faiz talebi mevcut düzenlemelere aykırıdır. Ne var ki davacı talebini, mevduata uygulanan en yüksek faiz olarak belirtmiş olmakla bu sınır aşılmamak üzere avans faizine mahkememizce hükmedilmiştir. Yapılan açıklamalar karşısında davacının davasının kısmen kabulüne, sürecin iptal olunduğu tarih itibariyle tespit edilen 1.296.780,00-TL bedelin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, hükmedilen 1.296.780,00-TL alacağa, temerrüt dava tarihiyle oluşmakla dava tarihi olan 31/12/2020 tarihinden itibaren - mevduata uygulanan en yüksek faiz oranını geçmemek üzere-TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar vermek gerekmiştir. HÜKÜM:Yukarıda yazılı nedenlerle; 1-Davacının davasının kısmen kabulüne, Sürecin iptal olunduğu tarih itibariyle tespit edilen 1.296.780,00-TL bedelin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Hükmedilen 1.296.780,00-TL alacağa, temerrüt dava tarihiyle oluşmakla dava tarihi olan 31/12/2020 tarihinden itibaren - mevduata uygulanan en yüksek faiz oranını geçmemek üzere-TCMB kısa vadeli kredilere uyguladığı avans faizinin işletilmesine, Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, 2-492 sayılı Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 88.583,04 TL harçtan peşin alınan 37.997,44‬TL harcın mahsup edilerek 50.585,60TL bakiye ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 37.997,44TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 4-Davacı tarafından harcanan 600,00TL tebligat posta masrafı, 54,40 TL başvuru harcı, 19.000,00TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 19.654,40 TL yargılama giderinden davanın kabul nispetine göre (%58,28) 11.454,58 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiyesinin davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından harcanan 350,00TL tebligat posta masrafının davanın red nispetine göre (%41,72‬) 146,02‬ TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiyesinin davalı üzerinde bırakılmasına, 5-Dava kısmen kabul edildiğinden ve davacı, vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 1.296.780,00 TL üzerinden hesaplanan 193.549,20 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 6-Dava kısmen red edildiğinden ve davalı, vekil ile temsil edildiğinden yürürlükte olan AAÜT gereğince 928.220‬,00 TL üzerinden hesaplanan 141.950,80 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 7-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine, 8-1.320,00-TL arabuluculuk ücretinin ileride Bakanlıkça ödenmesi durumunda 6183 sayılı AATUHK hükümleri gereği davanın kabul nispetine göre (%58,28) oranına isabet eden 769,29 TL'nin davalıdan, kalan 550,71 TL'nin ise davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 9-Artan avansın karar kesinleştiğinde yatıranlara iadesine, Kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde mahkememize veya bulunulan yer asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile başvurmak koşuluyla İstanbul BAM nezdinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere vekillerin huzurunda ve oy birliği ile karar verildi. Başkan Üye Üye Katip