Danıştay 2025/446 E. 2025/1624 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2025/446 Karar No : 2025/1624

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

DAVALI YANINDA MÜDAHİL : ... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay İkinci Dairesinin 18/12/2024 tarih ve E:2020/1007, K:2024/6274 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde ... Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde personel yüzbaşı sınıf ve rütbesinde sözleşmeli subay olarak görev yapan davacı tarafından, Milli Savunma Bakanlığı Personel Temin Dairesi Başkanlığınca yapılan 2018-2019 yılı Sözleşmeli Subay/Astsubaylıktan Muvazzaflığa Geçiş için icra edilen mesleki sınavlarda başarılı olmasına rağmen; personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana girememesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işlemin, bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve E:... sayılı işlemin, personel ...'nın Fiziki Yeterlilik Testine (FYT) katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlem ile, bu işlemin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E:... sayılı Uygulama Emri'nin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/(d) maddesi (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar) kapsamında (1.), (2.) ve (3.) bentlerinde getirilen düzenlemelerin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay İkinci Dairesinin 18/12/2024 tarih ve E:2020/1007, K:2024/6274 sayılı kararıyla; Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E:... sayılı Uygulama Emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/d maddesinin (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar kapsamında) 1, 2 ve 3 nolu bentlerinde yer alan düzenlemeler yönünden, Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde, alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı, normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasanın bulunduğu, daha sonra gelen kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yürürlüğünü Anayasa'dan, yönetmeliklerin ise yürürlüğünü kanun ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinden aldığı, dolayısıyla; bir normun, kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesinin mümkün bulunmadığı, Uygulama emri ile buna benzer adsız düzenleyici işlemlerin, Anayasa, yasa, Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, yönetmelik ve hukukun genel ilkelerine aykırı hükümler içermemesi halinde, söz konusu düzenleme yetkisinin kullanılmasına kamu hukuku yönünden herhangi bir engel bulunmadığı, ancak, dava konusu Uygulama Emri'nin Resmi Gazete'de yayımlanmaksızın uygulanmaya başlandığı görüldüğünden; uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle söz konusu Uygulama Emri'nin konusunu teşkil eden sınavların ve bu sınavlarda uygulanacak esasların Yönetmelik ile düzenlenmesi gereken konulardan olup olmadığının; devamında ise 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un yayımlanmasını zorunlu kıldığı Yönetmelikler kapsamında olup olmadığının tespit edilmesinin gerektiği, Dava konusu Uygulama Emri'nde, davalı idare bünyesinde görev yapan ve sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümlere yer verildiği; bunun yanında yazılı sınav, fiziki yeterlilik ve değerlendirme testi ile mülakat sınavının uygulama esasları ve başarı puanının nasıl hesaplanacağı gibi yönetmelikte yer alması gereken hususların düzenlendiği, kaldı ki uygulama emrinin dayanağının Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği olduğu, dava konusu Uygulama Emri'nde anılan Kanun ve Yönetmelik'te yer almamasına rağmen geçici olarak sağlık sebebiyle sağlık kurulu raporu alanlar ile testlerden birden fazlasına katılamayacağını belirten raporu olanların fiziki yeterlilik testi sınavına alınmayacağının kural altına alındığının görüldüğü, Bunun yanında, 3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihteki haliyle gerekçesinde; Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerince düzenlenen bir idari tasarrufun yönetmelik olarak Resmi Gazete'de yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması, aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge, iç talimat mahiyetinde olmamasının gerektiğinin belirtildiği, Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği'nin 8. maddesinde; mesleki sınavların Kuvvet Komutanlıkları için ilgili Kuvvet Komutanlığının talep ve görüşleri esas alınarak Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde yapılacağı belirtilmiş ise de, dava konusu Uygulama Emri'nin, sözleşmeli subay/astsubay olan kamu görevlilerinden muvazzaflığa geçmek isteyenlere uygulanacak sınavlara ilişkin usul ve esasları düzenlediği, bu alanın uygulama emri adı altında değil, yönetmelik ile düzenlenmesi ve bu yönetmeliğin de "kamu personeline ait genel hükümleri kapsaması" nedeniyle Resmi Gazete'de yayımlanmasının icap ettiği, Bu durumda, sözleşmeli subay/astsubaylıktan muvazzaflığa geçmek isteyen tüm personele uygulanacak sınavlara ilişkin genel hükümleri içeren hususların, belirtilen yasal gerekler yerine getirilmeksizin, Uygulama Emri şeklindeki adsız düzenleyici işlemle kurala bağlanmasında ve bu düzenlemenin Resmi Gazete'de yayımlanmamasında hukuka uyarlık görülmediği, Davacının personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana girememesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işlemin, bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve E:... sayılı işlemin, Personel ...'nın fiziki yeterlilik testine katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlemin iptali istemi yönünden; Dava konusu bireysel işlemlerin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E:... sayılı Uygulama Emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/d maddesinin 1, 2 ve 3 nolu bentlerinin mevzuata aykırı olduğu saptandığından, anılan Uygulama Emri hükümleri uyarınca tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık görülmediği, gerekçeleriyle, davacının, personel sınıfı sözleşmeli subaylar için belirlenen 30 kişilik kontenjana girememesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işlemin, bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair ... tarih ve E:... sayılı işlemin, Personel ...'nın fiziki yeterlilik testine (FYT) katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlemin, bu işlemlerin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E:... sayılı Uygulama Emrinin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/d maddesinin (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar kapsamında) 1, 2 ve 3 nolu bentlerinde yer alan düzenlemelerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun ile Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği uyarınca sınava ilişkin esasların Milli Savunma Bakanlığınca belirlendiği, dava konusu işlemlerin hukuka ve hakkaniyete uygun olarak tesis edildiği; Dairece verilen yürütmenin durdurulması kararı gereğince fiziki yeterlilik testine tabi tutulan müdahilin bu testi 61,33 puan alarak başarıyla geçmesi sonucu yeniden hesaplanan aday değerlendirme puanın 79,90 olarak belirlendiği ve 30 kişilik kontenjan içerisinde 15. sırada yer alarak yine kontenjan içerisinde kaldığı, fiziki yeterlilik testinden muaf olan başka aday bulunmadığı ileri sürülerek Daire kararının bozulması istenilmiştir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması", sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idarenin temyiz isteminin reddine, 2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle, düzenleyici ve bireysel işlemlerin iptaline ilişkin Danıştay İkinci Dairesinin 18/12/2024 tarih ve E:2020/1007, K:2024/6274 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 11/09/2025 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY X- 1. İptal Gerekçesi Dava, Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde ... Şubesi Başkanlığı emrinde personel yüzbaşı sınıf ve rütbesinde sözleşmeli subay olarak görev yapan davacı tarafından, Milli Savunma Bakanlığı Personel Temin Dairesi Başkanlığınca yapılan 2018-2019 yılı Sözleşmeli Subay/Astsubaylıktan Muvazzaflığa Geçiş için icra edilen mesleki sınavlarda başarılı olmasına rağmen; 30 kişilik kontenjana girememesine ilişkin ... tarih ve E... sayılı işlemin ve bu işleme karşı yapılan itirazın reddine dair işlemin, Personel ...'nın Fiziki Yeterlilik Testine (FYT) katılmamasına rağmen 30 kişilik kontenjana girmesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Milli Savunma Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün ... tarih ve E:... sayılı Uygulama Emri'nin "Ek-3 FYT Esasları" başlıklı 1/(d) maddesi (sağlık ve bedeni durum ile ilgili hususlar) kapsamında (1), (2) ve (3) numaralı bentlerinde getirilen düzenlemelerin iptali istemiyle açılmıştır. Dairece, "dava konusu Uygulama Emri'nin, 3011 sayılı Resmî Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ifade edilen, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan bir düzenleme olduğu açık olduğundan, yeni bir yapılanma getiren böyle önemli bir düzenlemenin Resmî Gazete'de yayımlanacak yönetmelikle düzenlenmesi gerekirken, uygulama emriyle düzenlenmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu tüm işlemler yönünden iptal kararı verilmiştir. Bu aşamada ihtilafın özünü, dava konusu Uygulama Emri'nin içeriği itibarıyla, Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenleyip düzenlemediği oluşturmaktadır. 2. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinde Teşkilatlanma ve Düzenleme Yetkisi Bakanlıkların görev ve yetkilerine ilişkin hükümlerin de düzenlendiği 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin; - Altıncı Kısımının tüm bakanlıklar için ortak hükümlerin düzenlendiği Onsekizinci Bölümünde yer alan 508. maddesinde, "bakanlıkların görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapabileceği" hükmüne yer verilmiştir. 3. Resmi Gazete'de Yayım Zorunluluğuna Dair Anayasa ve Kanun Hükümleri a. 1961 Anayasası 1961 Anayasası'nın “Yönetmelikler” başlıklı 113. maddesinde “Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Yönetmelikler Resmî Gazete ile yayınlanır.” hükmüne yer verilmiş olup anılan Anayasa hükmü gereği tüm yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması anayasal bir zorunluluk arz etmiştir. b. 1982 Anayasası 1982 Anayasası'nın Anayasa Komisyonunu taslak metninde de “Maddede yönetmelikler için Resmî Gazete'de yayınlanma zorunluluğunun getirilmesi de ilgililerinin bilgisine ulaşabilmesini sağlamak amacına yöneliktir.” gerekçesine yer verilmek suretiyle, 1961 Anayasası'nda yer alan Resmi Gazete'de yayımlanma zorunluluğuna yer verilmiş, ancak anılan maddenin Milli Güvenlik Konseyi Anayasa Komisyonunda görüşülmesi sonrasında, 1961 Anayasası'nın uygulandığı dönemde tüm yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayımlanması zorunluluğundan kaynaklanan sıkıntının giderilmesi amacıyla 1982 Anayasası'nın yönetmeliklerle ilgili 124 üncü maddesinde bu zorunluluk ortadan kaldırılmış olup, söz konusu değişikliğin gerekçesi şu şekildedir: “Özellikle kamu tüzel kişileri tarafından birbirine benzer nitelikte çıkarılan ve büyük kısmı mahalli nitelikte olan bütün yönetmeliklerin Anayasa hükmü gereği Resmî Gazetede yayımlanması zorunluluğunun neden olduğu gereksiz israfı önlemek bakımından maddenin son fıkrası «hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir» şeklinde düzenlenmiştir.” c. 3011 Sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinde, "Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin; a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen, b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan, c) Kamuyu ilgilendiren, Yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır. Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz. Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir." hükmüne yer verilmiş olup anılan maddede hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete’de yayımlanması gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur. 3011 sayılı Kanun'un gerekçesinde de 1982 Anayasası'nın 124. maddesinin gerekçesinde yer alan hususlara paralel açıklamalara yer verilmiştir: “Anayasa'nın 124 üncü maddesi, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceklerini ve hangi yönetmeliklerin Resmî Gazete'de yayımlanacağının kanunda belirtileceğini hükme bağlamış bulunmaktadır. Anayasa, bu madde ile yönetmelik çıkarma konusunda bir tahdit getirmiş ve çıkarılacak yönetmeliklerin hepsinin Resmî Gazete'de yayımlanma zaruretini kaldırmıştır. Bu durum karşısında; Başbakanlık, hakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, ancak kendi görev alanlarını ilgilendiren konularda ve belirli bir kanun veya tüzüğün amir bir hükmünün mevcut olması veya uygulama ile ilgili bir boşluğun giderilmesi gerektiği hallerde yönetmelik çıkarabileceklerdir. İdarenin bazı hizmet konularının yönetimini düzenleyen yönerge ve iç sirküler mahiyetindeki emir ve kaidelerin, Anayasanın öngördüğü anlamda yönetmelik olarak Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe konulmaları mümkün bulunmamaktadır. Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerince düzenlenen bir idarî tasarrufun yönetmelik olarak Resmî Gazete'de yayımlanabilmesi için, kendi ana görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlaması, kanun ve tüzüklere aykırı olmaması aynı zamanda genellik ifade etmesi, yalnız görevlilere hitap eden yönerge iç talimat mahiyetinde olmaması gerekmektedir. Bu nedenle Başbakanlık, bakanlıkların ve kamu tüzelkişilerinin düzenledikleri garaj, kantin, lojman, kreş, gibi konuları kapsayan yönetmelikler, iç bünyeyi ilgilendiren talimat mahiyetindeki emir ve kaideler olduğu için yönetmelik olarak Resmî Gazete'de yayımlanmasına gerek yoktur. Mahallî idareler de iç sirküler ve yönerge mahiyetindeki emir ve kaideleri yönetmelik olarak düzenleyip Resmî Gazete'de yayımlanmasını istemektedirler. Bu kabil tasarruflar da idarenin bazı hizmet dallarını düzenleyen bir talimat mahiyeti arz etmektedir. Mahallî idarelerin hizmet alanları mahallî nitelikte olup, mahallin sakinlerini ilgilendirmekte, bütün kamuoyunun bilmesi gerekmemektedir. Ayrıca, Anayasa'nın yönetmeliklerle ilgili 124 üncü maddesinin gerekçesinde de; özellikle kamu tüzelkişileri tarafından birbirine benzer nitelikte çıkarılan ve büyük kısmı mahallî nitelikte olan bütün yönetmeliklerin Anayasa hükmü gereği Resmî Gazete'de yayımlanması mecburiyetinin sebep olduğu gereksiz israfın önlenmesi öngörüldüğünden, mahallî idare yönetmeliklerinin mahallinde ilan olunması uygun görülmüştür.” 4. Resmi Gazete'de Yayımlanması Zorunlu Olan Yönetmeliklerin Nitelikleri Yukarıda metinlerine yer verilen Anayasa'nın 124. maddesinin ve 3011 sayılı Kanun'un gerekçeleri ile 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesi hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ilgili kanunlarda ya da üst hukuk normlarında Resmi Gazete'de yayımlanmasına ilişkin açık bir hüküm bulunması hali haricinde, "sadece belirli bir kısım kamu görevlilerini ilgilendiren", "kamuoyunu ve diğer kurumlarda görev yapan kamu görevlilerini ilgilendirmeyen", "kamu personeline ait genel hükümleri kapsamayan" konuların düzenlendiği düzenlemelerin Resmi Gazete'de yayımlanması zorunluluğu bulunmamaktadır. 5. Belirtilen nedenlerle, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 508. maddesinin verdiği yetki çerçevesinde, sadece anılan Bakanlığın iç bünyesini ilgilendiren ve sadece anılan Bakanlık personeline yönelik "talimat mahiyetindeki emir ve kaideler içeren" ve anılan personele çeşitli yollarla duyurulmuş/ilan edilmiş olan dava konusu Uygulama Emri'nin, Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulması gereken yönetmelik ile düzenlenmesi gereken bir alanı düzenlememesi sebebiyle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile usule yönelik gerekçeyle verilen iptal kararının bozulması ve esas yönden yeniden değerlendirilerek bir karar verilmek üzere dosyanın Dairesine gönderilmesi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum.