Danıştay 2024/2471 E. 2025/1000 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2024/2471 Karar No : 2025/1000

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İletişim Hizmetleri A.Ş VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/05/2024 tarih ve E:2021/5180, K:2024/2339 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum)... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) 20/09/2021 tarih ve 2021/UK-ETD/292 sayılı kararı ve anılan Kurul kararının değiştirilmesi istemiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/05/2024 tarih ve E:2021/5180, K:2024/2339 sayılı kararıyla; Maddi olaya ilişkin süreç ile 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4. , 6. ve 18. maddelerine, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5., 9. ve 18. maddelerine yer verildikten sonra, Kararda aktarılan mevzuata göre, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında, bu Kanun çerçevesinde gerektiğinde işletmeciler arasında uzlaştırma prosedürünü işletme, uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri alma, ara bağlantı ve ulusal dolaşım da dâhil erişim ile ilgili uygulanacak usul ve esasları belirleme ve mevzuatın öngördüğü düzenlemeleri yapma, elektronik haberleşmenin sağlanması amacıyla imzalanan anlaşmaların rekabeti kısıtlayan, mevzuata ve/veya tüketici menfaatlerine aykırı hükümler içermemesi amacıyla mevzuatın öngördüğü tedbirleri almanın bulunduğu; Kurum'un taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde bu Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması hâlinde, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye ve/veya geçici ücretin belirlenmesi de dâhil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya veya uzlaştırma talebini reddetmeye, uzlaştırma sürecinde tarafların anlaşamaması hâlinde, Kurum'un erişim anlaşmasının anlaşmazlık konusu olan hüküm, şart ve ücretlerini, belirlenen istisnaî hâller hariç olmak üzere iki ay içerisinde belirlemeye de yetkili olduğu, belirlenen hüküm, şart ve ücretlerin işletmeciler tarafından, mevzuat ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde aksi kararlaştırılıncaya kadar uygulanmasına devam olunacağının açık olduğu, Davalı idare tarafından, SMŞH'nin ülkemizde henüz sunulmuyor olması dikkate alınarak pazara yeni girecek işletmecinin desteklenmesi kapsamında AB tavsiye kararı göz önünde bulundurularak SMŞH işletmecileri için belirlenecek çağrı sonlandırma ücretlerinin geçiş döneminde hâlihazırda pazarda en yüksek sonlandırma ücreti olan TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin sonlandırma ücretinin üzerinde belirlenmesinin uygun olacağının değerlendirildiği, ayrıca mobil şebeke işletmecileri arasındaki asimetrinin 01/01/2024 tarihinde kalkacağı göz önünde bulundurularak, 3 yıllık kademeli bir geçiş ile SMŞH işletmecileri ile mobil şebeke işletmecileri arasında meydana gelecek asimetrinin de kaldırılabileceğinin öngörüldüğü, dolayısıyla pazardaki en yüksek çağrı sonlandırma ücretine eklenecek marj ile elde edilecek tutarın SMŞH işletmecilerinin çağrı sonlandırma ücreti olarak belirlenebileceği dikkate alınarak, sektörde tecrübe edilen ... İletişim Hizmetleri A.Ş. ve TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında uygulanan marjı esas alan yöntemin SMŞH işletmecilerinin çağrı sonlandırma ücretleri olarak belirlenmesinin uygun olabileceği gerekçesiyle 20/09/2021 tarih ve 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararının tesis edildiğinin beyan edildiği, 20/09/2021 tarih ve 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararı incelendiğinde, ... şirketi tarafından davalı idareye Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 18. maddesi gereği uzlaştırma talebinde bulunulması üzerine, uzlaştırma toplantılarının üzerinden 3 ay geçmesine rağmen taraflar anlaşamadığından, hem mobil şebeke işletmecilerine ... tarafından sunulan çağrı sonlandırma hizmeti için karar ekinde yer alan ücretlerin uygulanması hem de SMŞH işletmecilerinin şebekelerinde sonlandırılmak üzere bu işletmecilerden çağrı sonlandırma hizmeti alacak işletmecilere SMŞH işletmecileri tarafından sunulan çağrı sonlandırma hizmetine karşılık olarak, konuya ilişkin yapılan müzakerelerden sonuç alınamaması hâlinde, anlaşmazlığın vuku bulduğu tarihten itibaren geçerli olmak üzere karar ekinde yer alan ücretlerin SMŞH işletmecilerinin şebekelerinde çağrı sonlandırma ücretleri olarak belirlenmesine karar verildiği, Bu bağlamda, 5809 sayılı Kanun'da uzlaştırma prosedürüne ilişkin olarak belirli hâllerde Kurul'a yetki verildiği, bu yetki kapsamında davacı şirket ile ... şirketi arasında uzlaştırma konusuna ilişkin müzakerelerden sonuç alınamaması üzerine 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararının 1. maddesi ile ... tarafından sunulan çağrı sonlandırma hizmeti ücretlerinin belirlendiği, yine bu yetki kapsamında uzlaştırma konusuna ilişkin müzakerelerden sonuç alınamaması hâline yönelik olarak 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin tesis edildiği, 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararının 2. maddesinin söz konusu işletmecilerin uzlaştırma süreçlerine başvurmadan doğrudan uygulayabileceği bir düzenleyici işlem niteliğinde olmadığı, bu kapsamda 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararının 5809 sayılı Kanun'da belirtilen süreçlere uygun olarak düzenlendiğinin anlaşıldığı, Diğer taraftan, SMŞH'nin ülkemizde henüz hizmete girmediği ve mobil şebeke işletmecilerinin çağrı sonlandırma ücretleri arasında asimetrinin devam edeceği 01/01/2024 tarihine kadar SMŞH işletmecilerinin çağrı sonlandırma hizmeti ücretlerinde de asimetrinin düzenlendiği dikkate alındığında, davacının iddialarının dava konusu işlemi kusurlandırıcı mahiyette olmadığının görüldüğü, Bu itibarla, dava konusu Kurul kararının ve anılan Kurul kararının değiştirilmesi istemiyle davacı şirket tarafından yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin kararın üst hukuk kurallarına uygun olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin birbirleriyle imzalayacakları erişim sözleşmelerinin koşullarını serbestçe müzakere etmelerinin esas olduğu; davalı idarenin, 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararı ile Anayasada hüküm altına alınan sözleşme özgürlüğüne aykırı davrandığı, sözleşmelere müdahale yetkisini aştığı ve bu yetkisini amacına aykırı olarak kullandığı; uyuşmazlık konusu olayda mevzuatın aradığı koşulların mevcut olmadığı, yalnızca ...in kasıtlı olarak yarattığı ve karşılıklı olarak ticari müzakereler ile çözüm üretmek yerine doğrudan davalı idare önüne taşıdığı bir uyuşmazlığın bulunduğu, dava konusu temel uyuşmazlık hakkında hiçbir gerekçe oluşturulmadan hüküm tesis edildiği, dava konusu Kurul kararına konu 20/09/2021 tarih ve 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararı ile .../SMŞH işletmecileri tarafından uygulanacak çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlendiği ancak ...i şebekesinde ağırlayan işletmeci olan, yani ...e çağrı sonlandırma hizmetini bizzat veren şirket olarak kendilerinden bu hizmet karşılığında ücret talep edilmesinin haksız ve hukuka aykırı olduğu, ...in uzlaştırma talebine gerekçe olarak gösterdiği hususların gerçeği yansıtmadığı, davalı idarenin ...in uzlaştırma talebini kabul etmesinin, ...in katlanması gereken maliyetlerinin taraflarına yüklenmesi anlamını taşıdığından hukuka aykırılık teşkil ettiği, 20/09/2021 tarih ve 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararı ile belirlenen ücretin hem eksik ve hatalı bir değerlendirme ürünü olması nedeniyle hem de uluslararası uygulamalara aykırı olması nedeniyle hukuka aykırı olduğu; dava konusu Kurul kararı ile herhangi bir uyuşmazlık çıkmadan tüm işletmecileri kapsar şekilde ücret belirlenmesinin uzlaşma müessesesi ile bağdaşmadığı; dava konusu Kurul kararında ve bu kararın geri alınması talebiyle yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin uzlaşma müessesesinin amacına ve serbest müzakere hakkına aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : 5908 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü" başlıklı 18. maddesi ile Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "uzlaşmazlıkların çözümü" başlıklı 18. maddesine göre, Kurumun kendisine uzlaştırma talebinde bulunan işletmecilerin arasındaki anlaşmazlığa ilişkin karar vermesi gerekmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta ise, Kurum tarafından ... firmasının başvurusu üzerine, tüm işletmecileri bağlayan ve aynı zamanda henüz çıkmamış uyuşmazlıkları da kapsayan bir karar verildiği; anılan kararın da üç yıl boyunca geçerli olacağı göz önüne alındığında tüm piyasa yapısını etkileyebilecek bir karar olduğu ve kanun ile yönetmelikte belirtilen uzlaştırma kararı niteliği taşımadığı; istisnai bir yetki olan uzlaştırma yetkisinin Kurum tarafından sadece bu yola başvuran taraflar arasında oluşan uyuşmazlık açısından kullanılması gerekirken kendisine yapılan başvuru üzerinden piyasayı düzenlemek için kullanıldığı ve istisnai yetkinin sınırları aşılarak rekabeti engelleyici bir karar verildiğinden davacının temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği; dava konusu Kurul Kararı ile ilgili oldukları için ...'e ve diğer işletmecilere davanın ihbarı gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 22/05/2024 tarih ve E:2021/5180, K:2024/2339 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 07/05/2025 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (Kurum)... tarih ve ... sayılı işlemi ile bildirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun (Kurul) 20/09/2021 tarih ve 2021/UK-ETD/292 sayılı kararı ve anılan Kurul kararının değiştirilmesi istemiyle davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. 5809 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu"nun "Erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü" başlıklı 18. maddesinde, "(1) Erişim anlaşmaları taraflar arasında ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere edilerek imzalanır. Taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde bu Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması halinde Kurum, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye ve/veya geçici ücretin belirlenmesi de dahil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya veya uzlaştırma talebini reddetmeye yetkilidir. (2) Kurum, uzlaştırma sürecinde tarafların anlaşamaması halinde, erişim anlaşmasının anlaşmazlık konusu olan hüküm, koşul ve ücretlerini, belirlenen istisnai haller hariç olmak üzere iki ay içerisinde belirlemeye yetkilidir. Belirlenen hüküm, koşul ve ücretlerin işletmeciler tarafından, mevzuat ve Kurum düzenlemeleri çerçevesinde aksi kararlaştırılıncaya kadar uygulanmasına devam olunur." hükmüne yer verilmiş olup, "Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği"nde de benzeri hükümlere yer verilmiştir. Dosyanın incelenmesinden; sanal mobil şebeke hizmeti (SMŞH) vermek isteyen ... İletişim ve Bilgi Teknolojileri A.Ş. tarafından yapılan 29/03/2021, 01/06/2021 ve 08/06/2021 tarihli başvurularla özetle; mobil şebeke işletmecileri şebekelerinden başlayarak ... mobil numaralarında sonlandırılacak çağrılar için sonlandırma ücretlerinin belirlenmesi amacıyla mobil şebeke işletmecileri ile toplantılar yapıldığı, ancak söz konusu sonlandırma ücretleri hususunda uzlaşılamadığı belirtilerek Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 18. maddesi gereği uzlaştırma talebinde bulunulduğu; davalı idarece taraflar arasında uzlaştırma süreçlerinin işletildiğinden bahisle alınan 20/09/2021 tarih ve 2021/UK-ETD/292 sayılı Kurul kararı ile, ...'in uzlaştırma taleplerine ilişkin mobil şebeke işletmecilerinin Kuruma gönderdiği yazılar, uzlaştırma toplantılarında ileri sürülen görüşler, ilgili mevzuat ve Kurum düzenlemeleri kapsamında yapılan incelenmeler sonucunda, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 4, 6, 15 ve 18. maddelerine, Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin 5, 6, 9 ve 18. maddelerine ve ilgili diğer mevzuata istinaden,

1. Mobil şebeke işletmecilerine ... tarafından sunulan çağrı sonlandırma hizmeti için; Ek'te yer alan ücretlerin uygulanmasına, 2. Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH) işletmecilerinin şebekelerinde sonlandırılmak üzere bu işletmecilerden çağrı sonlandırma hizmeti alacak işletmecilere SMŞH işletmecileri tarafından sunulan çağrı sonlandırma hizmetine karşılık olarak; konuya ilişkin yapılan müzakerelerden sonuç alınamaması hâlinde, anlaşmazlığın vuku bulduğu tarihten itibaren geçerli olmak üzere Ek'te yer alan ücretlerin SMŞH işletmecilerinin şebekelerinde çağrı sonlandırma ücretleri olarak belirlenmesi" hususlarında karar verildiği; bu karar alınırken SMŞH'nin ülkemizde henüz sunulmuyor olması dikkate alınarak pazara yeni girecek işletmecinin desteklenmesi kapsamında AB tavsiye kararı göz önünde bulundurularak SMŞH işletmecileri için belirlenecek çağrı sonlandırma ücretlerinin geçiş döneminde hâlihazırda pazarda en yüksek sonlandırma ücreti olan TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin sonlandırma ücretinin üzerinde belirlenmesinin uygun olacağının değerlendirildiği, ayrıca mobil şebeke işletmecileri arasındaki asimetrinin 01/01/2024 tarihinde kalkacağı göz önünde bulundurularak, 3 yıllık kademeli bir geçiş ile SMŞH işletmecileri ile mobil şebeke işletmecileri arasında meydana gelecek asimetrinin de kaldırılabileceğinin öngörüldüğü, dolayısıyla pazardaki en yüksek çağrı sonlandırma ücretine eklenecek marj ile elde edilecek tutarın SMŞH işletmecilerinin çağrı sonlandırma ücreti olarak belirlenebileceği dikkate alınarak, sektörde tecrübe edilen ... İletişim Hizmetleri A.Ş. ve TT Mobil İletişim Hizmetleri A.Ş. arasında uygulanan marjı esas alan yöntemin SMŞH işletmecilerinin çağrı sonlandırma ücretleri olarak belirlenmesinin uygun olabileceği gerekçesiyle SMŞH işletmecilerinin şebekelerinde çağrı sonlandırma ücretinin karar ekinde yer aldığı şekilde; 01/10/2021 tarihinden itibaren 3,55 (Kr/dk); 01/01/2022 tarihinden itibaren 3,12 (Kr/dk); 01/01/2023 tarihinden itibaren 2,65 (Kr/dk) ve 01/01/2024 tarihinden itibaren de 2,10 (Kr/dk) olarak belirlendiği; bu karara karşı davacı ... İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından; kararın 1. ve 2. maddelerinin, ağırlayan işletmecileri hariç tutacak şekilde değiştirilmesi, bu talepleri yerinde görülmez ise belirlenen ücretlerin ...'yi şebekesinde ağırlayan işletmeci konumundaki şirketler tarafından uygulanan ücreti aşmayacak şekilde belirlenmesi yönünde davalı idareye başvuru yapıldığı fakat yapılan başvurunun zımnen reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, işletmeciler arasında herhangi bir uzlaşmazlık çıkmadan Kurul tarafından tüm işletmecileri kapsayacak şekilde ücret belirlendiği tespit edilmiştir. Bu durumun, 5908 sayılı Kanunun 18. maddesinde düzenlenen uzlaşma müessesesi ile uyuşmadığı ve istisnai bir yol olan uzlaşma müessesesinin amacı dışında kullanılarak, çağrı sonlandırma ücretleri ile tüm işletmeciler açısından bağlayıcı olan tarife niteliğinde karar alındığı görülmüştür. Öte yandan, anılan Karar ile üç yıl için geçerli olacak ücretlerin peşinen belirlendiği ve bu şekilde sonraki sürece ilişkin olarak da "serbest müzakere" hakkının tarafların elinden alındığı; ayrıca, sektörde faaliyet gösteren işletmecilerin değişkenleri aynı olmamasına rağmen bütün işletmeciler için, değişkenleri dikkate alınmadan, aynı ücretin belirlenmesinin de uzlaştırma müessesesi ile uyumsuz olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda, sanal mobil şebeke işletmecilerinin, mobil işletmeciler ile imzaladıkları erişim ve arabağlantı sözleşmeleri kapsamında tesis erişim ve arabağlantı ücretleri tüm mobil işletmeciler için aynı değilse ise, çağrı sonlandırma ücretinin tüm mobil işletmeciler için eşit belirlenmesinin de haksız rekabete neden olacağı düşünülmektedir. Açıklanan nedenlerle, davaya konu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacı tarafın temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, çoğunluk kararına katılmıyoruz.