Danıştay 2022/2341 E. 2022/3494 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/2341 Karar No : 2022/3494 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLLERİ : Av. … - Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) : …Kurulu VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 20/12/2021 tarih ve E:2016/58175, K:2021/4610 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun …tarih ve …sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin …tarih ve …sayılı kararının iptali ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi ile 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 20/12/2021 tarih ve E:2016/58175, K:2021/4610 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 6749 sayılı Kanun'un 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının, ceza yargılaması sonucunda … Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü, ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "Excel Tablosu", "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın ve davacının yargılandığı Ceza Mahkemesince yapılan tespitlerin birlikte değerlendirilmesi sonucunda; davacının "…" ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı ve şifre almak suretiyle bu ağa dâhil olduğu, ayrıca davacı tarafından 0505...41 ve 0505...06 GSM numaralarından, …ve …IMEI numaralı cihazlarla ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı, Davacının adının geçtiği ByLock yazışması yönünden, davacının ad ve soyad bilgilerine yer verilen yazışma içeriklerinin, davacı hakkında işbu dosya kapsamında aktarılan diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu, Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt toplantılarına katıldığına, 2014 yılı HSK seçimlerinde örgütün sözde ''bağımsız'' adaylarını desteklediğine, hakim-savcı adaylarından sorumlu olduğuna ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı, Yıllık (Albüm) Kurulu üyeliği/Sınıf Başkanlığı yönünden, davacının örgütün yargıda etkin olduğu dönemde Adalet Akademisinde yıllık (albüm) kurulu üyeliği yapmasının FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği, Diğer hususlardan dil eğitimi yönünden, davacının, FETÖ'nün Adalet Bakanlığında etkin olduğu dönemde 2011-2012 yılları arasında yurt dışına dil eğitimine gönderildiğine ilişkin tespitin davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde davacının anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğu belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının iadesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, 24/06/2008 tarihli Yargıtay CGK kararında incelenen ve suç oluşturmadığı kesin şekilde kararlaştırılan yasal faaliyetlerin, hiçbir suçlamaya veya yaptırıma dayanak yapılamayacağı, aksi uygulamanın, hukuk devleti ilkesinin (AY m. 2) bir unsuru olan hukuki güvenlik ilkesi ve non bis in idem ilkesini ihlal edeceği; terör örgütü ilan edilmeden yıllar öncesine ait faaliyet ve eylemlerin, hakkındaki terör örgütü suçlamasına delil olamayacağı, aksi halin, hukuk devleti, nonbis in idem, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği, öngörülebilirlik ve hukuki güvenlik ilkesi gibi birçok temel ilkeyi ihlal edeceği; uyuşmazlıkta, 2802 sayılı Kanun, 6087 sayılı Kanun ve Anayasa 139-140. maddelerinin uygulanmasının zorunlu olduğu, usulüne uygun soruşturma yapılmadan ve savunması alınmadan tesis edilen meslekten çıkarma kararının iptali gerektiği; HSK tarafından ihraç kararının verildiği ve ihraç kararının kesinleştiği tarihte davalı HSK'nın elinde hiçbir bilgi, belge ve delilin bulunmadığı, idari işlemlerin tesis edildiği tarihteki bilgi ve belgelere dayanmak zorunda olduğundan, işlemin tesis edildiği tarihten sonra ortaya çıkan sebeplerin, işlemi hukuka uygun hale getirmeyeceği; dava konusu işlem ile suç kişiselleştirmesi yapılmadığı, hangi delile istinaden "bağımsızlık" ve "tarafsızlık" ilkelerini çiğnediğinin, bundan kimlerin ne şekilde menfaat elde ettiğinin belirtilmediği; albüm kurulu üyeliği 2002 yılına ait bir husus olup, 2008 yılında YCGK'nın kesinleşen beraat kararı karşısında bir anlamının bulunmadığı; örgütlenmenin ya da örgütlü olmanın suç olmayıp, Anayasa m. 33 ve AİHS m. 11'de koruma altına alınmış temel insan hakları arasında olduğu; Yargıtay kararında belirtilen ByLock'un münhasıran FETÖ/PDY'nin bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu iddiasının temelsiz olduğu, ByLock verileri yasa dışı delil olup, hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, ByLock delilinin çekişmeli yargılama ilkesine aykırı olarak kararda kullanıldığı; davanın reddine dayanak yapılan deliller arasında davacı ile hiç alakası olmadığı halde bazı “itirafçı tanık/sanık ifadeleri”nin yer aldığı, özgür iradeyi ortadan kaldıran kötü muamele ve ağır hapis tehditleri altında alınan ifadelerin hiçbir hukuki geçerliliği olmadığı; bir yargı mensubunun, HSYK seçimlerinde bir kısım adaylar için fikir beyan etmesi, adayları desteklemesi, desteklediği adaylar lehine seçim çalışmaları yürütmesinin anayasal hakkın kullanılması niteliğinde olduğu, anayasal bir hakkın kullanılmasının suç tanımı içine sokulmasının “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine, “suç ve cezaların şahsiliği” ilkesine aykırı olduğu; aynı suçlama ve faaliyetlere dayalı olarak ağır bir hapis cezasına mahkum edildiğinden, non bis in idem ilkesinin ihlal edildiği; dava konusu işlemle, masumiyet karinesinin, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin (suç ve cezaların geçmişe yürümezliği) ve ayrımcılık yasağının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, adil yargılanma hakkının, eğitim ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği; kararı veren Dairenin kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkeme sıfatını haiz olmadığı; 6749 sayılı Kanun'un 3/1 maddesinin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle hükmün iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin …Ağır Ceza Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki …Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 20/12/2021 tarih ve E:2016/58175, K:2021/4610 sayılı kararının ONANMASINA, 3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına, 4.Kesin olarak, 01/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.