Danıştay 2022/2334 E. 2022/3493 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/2334 Karar No : 2022/3493 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2016/58112, K:2021/4360 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ...tarih ve ...sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun ...tarih ve ...sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi ve 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 3. maddesinin 1. fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 07/12/2021 tarih ve E:2016/58112, K:2021/4360 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde ve davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 3. maddesinin 1. fıkrası ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının, ceza yargılaması sonucunda ...Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü, ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "Bylock Tespit Tutanağı", "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporları" ile "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın ve Ceza Mahkemesi kararında yapılan tespitlerin incelenmesinden; davacının ...ID numarasıyla ve bir kullanıcı adı almak suretiyle bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı, Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüt hiyerarşisi içerisinde murakıp olarak görev aldığına, Anayasa Mahkemesi raportörlerinin abisi olarak görevlendirildiğine ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı, YARSAV üyeliği yönünden, üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihte ve halen de yürürlükte olan 2802 sayılı Kanun'un 71. maddesi uyarınca savunma alındıktan sonra hakkında disiplin soruşturma kararı verilmesinin gerektiği; çok sayıda hakim-savcının savunmaları alınmadan, ömür boyu bir daha kamu görevinde çalışamayacak şekilde meslekten çıkarılmalarına ilişkin kalıcı düzenlemelerin, OHAL'in gerekleri ile açıklanamayacağı; herhangi bir mahkeme kararına ihtiyaç duyulmadan idarenin kararıyla isimleri yasalarda açıklanmayan yapı, grup ve oluşumların, terör örgütü olarak kabul edilerek, bu örgütlerle irtibatlı ve iltisaklı olduğu iddia edilen kişilerin de meslekten ihraç edilmesinin suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlaline neden olduğu, kanunilik ilkesi gereği, suçun sadece kanunla tanımlanabileceği, iltisak ve irtibat suç ise, bu suçların sadece kanunla tanımlanabileceği, idarenin suç ve ceza koyma yetkisinin bulunmadığı; göreve son verme işleminin hangi sebeple verildiği ve bunun dayanaklarının belirtilmediği, binlerce kişi için tek bir gerekçe yazıldığı, bu gerekçede de kişiselleştirme yapılmadığı, bu durumun adil yargılanma ve kararların gerekçeli olması esaslarının ihlali olduğu; idari bir işlemin hukuka uygunluğunun, ancak idari işlemin tesisi anında var olan delillere göre değerlendirilebileceği, ancak somut bu yargılamada bu ilkenin göz ardı edilerek idari işlemin tesisi anında olmayan ve sonradan elde edilen delillerle işlemin hukuka uygun olduğuna karar verildiği; hakkındaki ceza yargılamasında adil yargılama ilkeleri ihlal edildiğinden, mahkumiyet kararının ve bu yargılamada elde edilen delillerin temyize konu bu yargılamada aleyhinde hükme esas alınmasının hukuken mümkün olmadığı; ByLock kayıtlarına ilişkin dijital veriler kanuna aykırı olarak elde edilmiş veriler olup, delil değerinin bulunmadığı; CMK m. 148 uyarınca tanık/sanık ifadelerinin özgür iradeye dayanması gerektiği, özgür iradeyi ortadan kaldıran işkence, kötü muamele ve ağır hapis tehditleri altında alınan ifadelerin hiçbir hukuki geçerliliğinin bulunmadığı, dolayısıyla karara esas alınan tanık/sanık ifadelerinin hukuken hiçbir değeri ve geçerliliğinin olmadığı; YARSAV'a, herhangi bir örgüt liderinin veya başka bir kimsenin şifreli veya açık talimatı ya da baskısı, yönlendirmesi veya zorlaması ile üye olmadığı, hukuk devletlerinde meşru bir hakkın kullanılmasının konusunun suç teşkil etmeyeceği; 6749 sayılı Kanun'un 3/1 maddesinin Anayasa'ya aykırı olması nedeniyle hükmün iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulduğu, ...Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin E:...sayılı dosyasının derdest olup henüz bir karar verilmediği görülmüştür. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 07/12/2021 tarih ve E:2016/58112, K:2021/4360 sayılı kararının ONANMASINA, 3.Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına, 4.Kesin olarak, 01/12/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.