Danıştay 10. Daire 2023/2172 E. 2026/199 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2023/2172 Karar No : 2026/199

TEMYİZ EDEN (DAVACI) :... VEKİLİ : Av. ...

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- ... Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. ... 2- ... Üniversitesi... Rektörlüğü VEKİLİ : Av. ...

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... mirasçısı... VEKİLİ : Av. ...

İSTEMLERİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacı tarafından, daha önce enfeksiyon geçiren bacağında tekrar eden şiddetli ağrılar nedeniyle ve ağrılarının kalp ile alakalı olabileceği şüphesiyle müracaat ettiği İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Entitüsünde görmüş olduğu yanlış tedavi ve teşhis neticesinde bacağının çürüyerek kesildiğinden bahisle olayda hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek uğradığı iddia edilen zararlara karşılık 1.000,00 TL (miktar arttırımı ile 674.997,00 TL) maddi, 50.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; "Olayda, davacının teşhis ve tedavisinde tedaviyi yapan ve teşhisi ortaya koyan Kardiyoloji Uzmanı Dr....'in uygulamalarının tıbben genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı, ancak kişiye Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 11/01/2014 tarihinde yapılan arteriai doppler USG tetkikinde akut iskemi bulgusu saptanmadığı da göz önünde bulundurulduğunda; sağ alt ekstremitede de arteriyol traombozun zamanında tanısının konulması ve tedavi edilmesi durumunda da hastalığın seyrinin aynı şekilde devam edebileceği, dolayısıyla söz konusu eksikliğin kişide ortaya çıkan zarar üzerindeki etkisinin 1/8 oranında olduğu, yine Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 24/12/2013 tarihinde arteriyal doppler USG tetkikini yapan radyoloji uzmanı tarafından tespit edilmemiş olmasının tanıda eksiklik olarak değerlendirildiği ancak kişiye Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 11/01/2014 tarihinde yapılan örteriyol doppler USG tetkikinde akut iskemi bulgusu saptanmadığı da gözönünde bulundurulduğunda; sağ alt ekstremitede popiteal arter anevrizmasının zamanında tanısı konulması ve cerrahi tedavi uygulanması durumunda da hastalığın seyrinin aynı şekilde devam edebileceği, dolayısıyla söz konusu eksikliğin kişide ortaya çıkan zarar üzerindeki etkisinin 1/8 oranında olduğu, böylelikle sağlık hizmetinin yürütülmesinden sorumlu idarelerde organizasyon hatası tespit edildiği, bu hata nedeniyle kişide çıkan zarar oranının her iki idare yönünde 1/8 (Toplam: 2/8) olduğunun bilirkişi raporlarıyla ortaya konulduğu, davalı idareye isnat edilen hizmet kusuruna bağlı olarak geçirmiş olduğu operasyonlar sebebiyle Prof.Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Sağlık Kurulun'ca belirlenen % 73 oranında engel derecesine giren davacının meslekte kazanma gücü kaybına ilişkin tutarların saptanması amacıyla dosya üzerinde hesap yönünden (aktüerya) bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, yapılan hesap sonucunda dava açılırken talep edilen 1.000,00 TL maddi tazminatın 674.997,00 TL olarak ıslah edildiği, bu durumda, davacının, iş gücü kaybından oluşan zararının idarelere atıf edilen kusur oranına (1/8+1/8:2/4) göre belirlenen 84.375,00 TL*2: 168.750,00 TL maddi tazminatın idarelerce tazmini gerektiği ve davacıda oluşan zararların tazmini amacıyla 50.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi gerektiği gerekçesiyle maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, 84.375,00 TL maddi tazminatın davalı idarelerden İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü tarafından ödenmesine, kalan 84.375,00 TL'nin ise (kusur oranına göre belirlenen) davalı diğer idare olan Sağlık Bakanlığı tarafından ödenmesine, manevi tazminat talebinin tamamın kabulüne, 50.000,00 TL'nin davalı idareler tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesince, tarafların istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacı tarafından, davanın reddine ilişkin kısımların hukuka aykırı olduğu, idare lehine kusur indirimi yapılarak indirim yapılan kısmın kusursuz olan kendisine yüklendiği, kendisinin kusursuz, idarenin ise kusurlu olması nedeniyle kusur indirimi yapılamayacağı, olay tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği, manevi tazminat talebinin kabulüne karar verilip aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğu ileri sürülmektedir. Davalı Sağlık Bakanlığı tarafından, olayda hizmet kusurunun bulunmadığı, İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesinde yapılan tedaviden idarelerinin sorumlu olmadığı, kusur oranının yanlış tayin edildiği, zararın ortaya konulamadığı ileri sürülmektedir. Davalı İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Rektörlüğü tarafından, idarelerine atfı kabil herhangi bir kusurun bulunmadığı, davacının kendi ihmalinin olduğu, tazminat ödemekle yükümlü tutulmaması gerektiği ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN_SAVUNMASI : Davalı İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Rektörlüğü tarafından temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup, diğer davalı ve davacı tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Tarafların temyiz istemlerinin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Davacının, 24/12/2013 tarihinde İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsüne sağ bacak ağrısı nedeniyle başvurduğu, kan ve idrar tahlili yapıldığı, dış merkezden doppler USG istendiği, Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesi Radyoloji Biriminde yapılan arteriyel doppler USG’de; ‘anterior tibial arter distal kesimde ayak bilek düzeyinde ve arteria dorsalis pediste akım hızlarında belirgin olarak azalma ve (10 cm/s) monofazik akım tespit edildiği, Prof. Dr....'in ifadesine göre damar tıkanması belirtisi olmadığından ileri inceleme yapılmadığı, daha sonrasında davacının aynı şikayetler ile 11/01/2014 tarihinde başvurduğu Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesinden Dr. Siyami Ersek Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, Dr. Siyami Ersek Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 12/01/2014 tarihinde sağ popliteal anevrizma tamiri + sağ popliteal embolektomi operasyonu geçirdiği, takiplerinde insizyon hattında akıntı olduğu, akıntıdan alınan kültürde bakteri üremesi üzerine antibiyotik ve hiperbarik oksijen tedavisi verildiği, nekroz hattında ilerleme olduğu, 29/01/2014 tarihli doppler USG’de anterior ve posterior tibial arterde, arteria dorsalis pediste akım izlenmediği, bunun üzerine sevk edildiği Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde sağ alt ekstremiteye diz üstü amputasyon yapılarak uzuv kaybının meydana gelmesinde davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık 1.000,00. TL (miktar arttırımı ile 674.997,00 TL) maddi, 50.000,00. TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Uyuşmazlıkta, Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulundan alınan... tarih ve ... sayılı raporda; "İstanbul Üniversitesi Kardiyoloji Enstitüsüne sağ bacakta ağrı şikayetiyle başvuran kişiye Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 24/12/2013 tarihinde yapılan sağ alt ekstremite arteriyel doppler USG tetkikinde; anterior tibial arter distal kesimde ayak bilek düzeyinde ve arteria dorsalis pediste akım hızlarına belirgin olarak azalma (10 cm/s) ile monofazik akım, anterior tibial arter proksimali düzeyinde akım paterninde bozulma tespit edildiği dikkate alındığında; bacak ağrısı şikayeti ile başvuran kişiye söz konusu arteriyel doppler USG bulgularına göre ileri tetkik olarak BT (Bilgisayarlı tomografi) anjiografi veya DS (dijital subtraksiyon) anjiografi yapılması gerektiği, bunun yapılmamasının tıbben eksiklik olarak değerlendirildiği, söz konusu tıbbi eksiklik nedeniyle ... Uzmanı Dr. ...’in uygulamalarının tıbbın genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı, ancak kişiye Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde 11/01/2014 tarihinde yapılan arteriyel doppler USG tetkikinde akut iskemi bulgusu saptanmadığı da göz önünde bulundurulduğunda; sağ alt ekstremitede arteryel trombozun zamanında tanısının konulması ve tedavi edilmesi durumunda da hastalığın seyrinin aynı şekilde devam edebileceği, dolayısıyla söz konusu eksikliğin kişide ortaya çıkan zarar üzerine etkisinin 1/8 (birbölüsekiz) oranında olduğu, Arteryel doppler ultrasonografi tetkikinin geriye dönük değerlendirilebilir bir radyolojik inceleme olmadığı, kişiye 11/01/2014 tarihinde Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nde yapılan sağ alt esktremite arteryel doppler USG tetkikinde popliteal arterde saptanan anevrizmanın, Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 24/12/2013 tarihinde arteryel doppler USG tetkikini yapan Radyoloji Uzmanı tarafından tespit edilmemiş olmasının tanıda eksiklik olarak değerlendirildiği, ancak kişiye Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 11/01/2014 tarihinde yapılan arteriyel doppler USG tetkikinde akut iskemi bulgusu saptanmadığı da göz önünde bulundurulduğunda; sağ alt ekstremitede popliteal arter anevrizmasının zamanında tanısı konulması ve cerrahi tedavi uygulanması durumunda da hastalığın seyrinin aynı şekilde devam edebileceği, dolayısıyla söz konusu eksikliğin kişide ortaya çıkan zarar üzerine etkisinin 1/8 (birbölüsekiz) oranında olduğu, sağlık hizmetinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının tespit edilmediği oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde görüş ve kanaat bildirdiği görülmektedir. Bununla birlikte, İdare Mahkemesinin 11/02/2021 tarihli ara kararıyla; davalı idareye isnat edilen hizmet kusuru bağlı olarak davacının geçirmiş olduğu operasyonlar sebebiyle engel oranının belirlenmesi amacıyla Prof.Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Sağlık Kurulundan... tarih ve ... sayılı sağlık kurulu raporunun alındığı, söz konusu raporda, iç hastalıkları, kardiyoloji, ortopedi ve travmatoloji bölümlerine yönelik hastalıklardan (dava konusu zarara sebebiyet veren uzuv kaybı haricindeki hastalıkların da dahil edildiği) toplamda % 73 oranında meslekte kazanma gücü kaybı oranı belirlendiği, ancak davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle davacının uzuv kaybı ile sonuçlanan ve davacının zararına sebep olan sağ alt ekstremiteye diz üstü amputasyon işleminin sebep olduğu tüm vücut fonksiyon kaybı oranının belirlenmediği, İdare Mahkemesince alınan aktüerya (hesap) bilirkişi raporunda da engel oranının % 73 olduğu kabul edilerek iş gücü (efor) kaybı/zararı hesaplandığı anlaşılmaktadır. Mahkeme tarafından, anılan bilirkişi raporları esas alınmak suretiyle davalı idarelere toplamda 2/8 oranında kusur atfedilerek maddi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği, ayrıca İdare Mahkemesi kararında davacının manevi tazminat isteminin kabulüne karar verilmesine karşın, davacı aleyhine manevi tazminat istemi yönünden vekalet ücretine hükmedildiği görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yaraı aracılığıyla yerine getirilmesini sağlamaktadır. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Tam yargı davalarının çözümü, maddi olayın tespitini gerekli kıldığından, bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem ve/veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit etmekle yükümlü bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. Kamu tüzel kişisi olan veya tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte soyut bir örgüt olan idarelerin, ancak organ ve ajanları (personeli) aracılığıyla hizmet sunabilmelerine bağlı olarak, idare hukukunda "hizmet kusuru", özel hukuktaki sübjektif niteliğinden uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe bürünmüştür. Başka bir deyişle, personelin faaliyeti (işlem veya eylemi), kamu hizmeti ve yararı amacıyla yapıldığı için idari hizmet ile tam anlamıyla bütünleşip kaynaştığından, faaliyet sırasında işlenen kusur, artık bireysel ve bağımsız olmaktan çıkmakta ve hizmetin kusurlu işletilmesine neden olan kamu görevlisine değil, adına kamu hizmeti yürütülen idareye izafe olunmaktadır. Bu bakımdan hizmet kusuru, ajanlardan sadır olmakla beraber, onların şahıslarına atıf ve izafe edilemeyen, mal edilemeyen faaliyetler sırasında ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Adli Tıp Kurumu 7. Adli Tıp İhtisas Kurulunun...tarih ve ... sayılı raporunda 1/8 oranında kusur atfedilen ... Uzmanı Dr. ...’in uygulamalarının tıbbın genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı, yine 1/8 oranında kusur atfedilen, Haseki Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 24/12/2013 tarihinde arteryel doppler USG tetkikini yapan Radyoloji Uzmanı tarafından popliteal arterde saptanan anevrizmanın tespit edilmemiş olmasının tanıda eksiklik olarak değerlendirildiği, dolayısıyla olayda davalı idarelerin hizmet kusurunun bulunduğu açıktır. İdare Mahkemesince raporda, Dr. ...’in 1/8 ve USG tetkikini yapan Radyoloji Uzmanının 1/8 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği; hesap bilirkişisi raporunda da, davacının çalışma gücü kaybı (efor) zararının, davalı idarelerin 2/8 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek 2/8 oranı üzerinden hesaplandığı görülmektedir. Öncelikle, Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen oranın, hesaplanan çalışma gücü kaybı (efor) tazminatına uygulanıp uygulanamayacağı hususunun ele alınması gerekmektedir. Her ne kadar Adli Tıp Kurumu raporunda, davalı idarelerin ayrı ayrı 1/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ise de, bu oranın, davacının uzuv kaybına sebep olan unsurlar arasında mukayeseyi belirten anlamda bir oran (mukayeseli kusur oranı) olarak kabul edilemeyeceği, aksi halde geriye kalan 6/8 oranındaki kusurun kime ait olduğu, davacının zararının 6/8'lik kısmını kimin karşılayacağı sorularının yanıtsız kalacağı, olayda herhangi bir kusuru bulunmadığından bakiye 6/8 oranına tekabül eden zarara davacının katlanması düşüncesinin hakkaniyet ile bağdaşmayacağı, söz konusu oranın olaydaki toplam kusur oranına yönelik bir belirleme niteliğinde de olmadığı, yalnızca her bir sağlık çalışanının uygulamalarının diğer koşullar ve hekimlerin fiillerinden bağımsız olarak tek başına zararlı sonuca etki eden kusur oranını ifade ettiği, bununla beraber raporda ele alınan bütün hekimlerin uygulamaları ve sağlık sisteminin hastanın koşullarına uygun cevap verme süresi birlikte değerlendirildiğinde bütün takip ve tedavilerin (sevk, konsültasyon, tıbbi ameliyeler) birleşerek zararlı sonucun doğmasına neden olduğu, bu haliyle idari eylem ile zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunduğu, dolayısıyla davacının bedensel zararından, davalı idarelerin kusuru oranında indirim yapılmasında hukuki isabet bulunmadığı, idarelerin zararın tamamından sorumlu olduğu sonucuna varılmaktadır. Ayrıca, davalı idarelerin hizmet kusuru neticesinde davacının zararına sebebiyet veren sağ alt ekstremiteye diz üstü amputasyonu işleminin davacıda meydana getirdiği tüm vücut fonksiyon kaybı oranına göre belirlenen engel oranı üzerinden hesaplama yapılması gerekirken, dosyada mevcut Prof. Dr. Cemil Taşcıoğlu Şehir Hastanesi Sağlık Kurulunun ...tarihli ve ... sayılı raporu esas alınarak, davacının bütün rahatsızlıkları/ hastalıkları göz önünde bulundurularak belirlenen %73 engel oranına göre hesaplama yapılan bilirkişi raporunun da hükme esas alınabilecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmaktadır. Bu durumda, Bölge İdare Mahkemesince, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak davacının tüm vücut fonksiyon kaybı oranının yeniden belirlenmesi ve bu oran üzerinden tekrar bilirkişi marifetiyle hesaplama yaptırılmak suretiyle davacının çalışma gücü (efor) kaybından doğan zararının belirlenmesi gerekmekte olup, hükme esas alınacak yeterlilik ve nitelikte bulunmayan hesap bilirkişisi raporuna dayanılarak verilen karara karşı taraflarca yapılan istinaf başvurularının reddine ilişkin kararda hukuki isabet bulunmamaktadır. Öte yandan, kabulüne karar verilen manevi tazminat miktar olarak hukuka uygun olup manevi tazminat isteminin tamamının kabulüne karar verildiği halde davacı aleyhine, reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplandığı belirtilerek vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet bulunmadığı açık olduğundan Bölge İdare Mahkemesince yeniden yapılacak yargılamada bu hususun da dikkate alınması gerektiği açıktır.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Tarafların temyiz istemlerinin KABULÜNE, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:...sayılı temyize konu kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 13/01/2026 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.