Danıştay 10. Daire 2021/5140 E. 2023/4291 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2021/5140 Karar No : 2023/4291 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten ... adına velayeten ... VEKİLİ : Av. … TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı / ANKARA VEKİLLERİ : Huk. Müş. … Huk. Müş. … TEMYİZ EDEN MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... VEKİLİ : Av. … İSTEMLERİN_KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflar ve davalı yanında müdahil ... tarafından aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacılar tarafından, yakınları ...'nin 24/10/2018 tarihinde Niğde Ömer Halisdemir Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kendisine antibiyotik içerikli "aksef" isimli ilacın enjeksiyon ile uygulanması sonrasında vefat etmesinde davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle uğranıldığı ileri sürülen zarara karşılık davacılar için ayrı ayrı 10.000,00 TL maddi tazminat (miktar artırım dilekçesi sonrası eş ... için 315.954,37 TL, çocuk ... için 43.842,81 TL) ile ... için 1.000.000,00 TL, ... için 500.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; Mahkemelerinin 06/02/2020 tarihli ara kararı ile davalı idareden müteveffaya ilaç verilmeden ve enjeksiyon uygulanmadan önce verilen ilaca karşı alerjisi olup olmadığına ilişkin test yapılıp yapılmadığının sorulduğu, ancak davalı idare tarafından dava dosyasına müteveffaya test yapıldığına veya alerjisi bulunup bulunmadığına ilişkin soru yöneltildiğine ilişkin bilgi ve belge sunulamadığı, bu haliyle müteveffanın ilaç alerjisiyle ilgili olarak hiçbir araştırma yapılmadan alerjisi olduğu maddenin bulunduğu iğnenin müteveffaya uygulandığı, Adli Tıp Kurumu raporunda alerji öyküsü sorulmamış olduğunun kabulü halinde olayda tıbbi uygulama hatasının bulunduğunun belirtildiği, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde yaşanılan olayda hizmet kusurunun bulunduğu, davacıların tazminat istemlerinin hizmet kusuru ilkesi uyarınca tazmin edilmesi gerektiği, yaptırılan aktüerya bilirkişisi incelemesi sonucu hazırlanan ve 14/07/2020 tarihinde dosyaya sunulan bilirkişi raporunda, davacıların murisi müteveffa ...’nin hayatını kaybetmesi nedeniyle destekten yoksun kalma maddi zararlarının; ... yönünden 315.954,37 TL, ... yönünden 43.842,81 TL olmak üzere toplam 359.797,18 TL olarak hesaplandığı, bilirkişi raporuna itiraz edilmiş ise de söz konusu itirazların bilirkişi raporunu hukuki yönden sakatlayıcı nitelikte olmadığı ve söz konusu raporun hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu, dosyaya sunulan 24/09/2020 tarihli dilekçeyle miktar artırım hakkı kullanılmak suretiyle maddi tazminat isteminin ... için 315.954,37 TL, ... için 43.842,81 TL'ye yükseltildiği, bu durumda meydana gelen zarar ile yürütülen idari hizmet arasındaki illiyet bağının varlığı ve idarenin hizmetin iyi ve sağlıklı bir şekilde işletilmemesinden kaynaklanan hizmet kusurunun bulunduğu anlaşıldığından, davacıların destekten yoksun kalma zararına yönelik maddi tazminat istemlerinin kabulü ile ... için toplam 315.954,37 TL maddi tazminatın 10.000,00 TL'sinin davalı idareye başvurulduğu 29/01/2019 tarihinden itibaren, 305.954,37 TL'sinin ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 30/09/2020 tarihinden itibaren; ... için toplam 43.842,81 TL maddi tazminatın 10.000,00 TL'sinin davalı idareye başvurulduğu 29/01/2019 tarihinden itibaren, 33.842,81 TL'sinin ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 30/09/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiği sonucuna varıldığı, öte yandan, olayda, davacıların çektiği elem ve üzüntüye karşılık olarak, takdiren ... için 100.000,00 TL, ... için 75.000,00 TL olmak üzere toplam 175.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuruda bulunulduğu 29/01/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddi gerektiği sonuç ve kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, davacıların maddi tazminat isteminin kabulü ile ... için toplam 315.954,37 TL maddi tazminatın 10.000,00 TL'sinin davalı idareye başvurulduğu 29/01/2019 tarihinden itibaren, 305.954,37 TL'sinin ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 30/09/2020 tarihinden itibaren; ... için toplam 43.842,81 TL maddi tazminatın 10.000,00 TL'sinin davalı idareye başvurulduğu 29/01/2019 tarihinden itibaren, 33.842,81 TL'sinin ise miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 30/09/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, davacıların manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne kısmen reddine; ... için 100.000,00 TL, ... için 75.000,00 TL olmak üzere toplam 175.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuruda bulunulduğu 29/01/2019 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat ve faiz talebinin ise reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; ortaya çıkan gerçek zararın tamamının tazmini amacıyla verilen miktar artırımına ilişkin dilekçenin yeni bir dava niteliğinde olmadığı, mevcut davada talep edilen tazminat miktarının miktar artırım suretiyle artırımına olanak sağlayan yasal bir hakkın kullanımına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulduğunda, artırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, yasal faizin başlangıcının bu miktar yönünden de, idarenin uyuşmazlığın esasında ihtilafa, bir başka anlatımla temerrüde düştüğü tarih olduğu sonucuna varıldığı, buna göre davacılar lehine hükmedilen tazminatın tamamının idareye başvuru tarihi itibarıyla işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği, İdare Mahkemesi kararında yer alan miktar artırım dilekçesi ile artırılan kısım yönünden söz konusu dilekçenin idareye tebliğ tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerektiğine ilişkin gerekçenin ve buna ilişkin olarak hüküm fıkrasında yer alan ibarelerin karardan çıkarılması, "davacılar lehine hükmedilen maddi tazminata 29/01/2019 tarihinden itibaren faiz yürütülmesine" ilişkin ibarenin kararın hüküm fıkrasına eklenmesi gerektiği, istinaf isteminde bulunulan Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idare ile davalı yanında müdahilin istinaf istemlerinin reddine, davacıların istinaf isteminin ise açıklanan hususlar doğrultusunda düzeltilerek reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, hatalı bilirkişi raporu doğrultusunda hükmedilen maddi tazminat miktarının eksik olduğu, müteveffanın gelirinin asgari ücretin üzerinde olduğuna dair dosyada Niğde Bakkallar ve Bayiler Odası Başkanlığınca tanzim edilmiş belge bulunduğu, kaldı ki iş yerininin müteveffanın vefatından sonra işletilemeyerek devredildiği, …’ın 18 yaşından sonra da destek görmeye devam edeceğinin kabulü gerektiği, hükmedilecek hiçbir miktar acılarını dindiremeyecek olsa da manevi tazminata hükmedilmesindeki amaçlardan birisinin bu acının bir nebze de olsa hafifletilmesi olduğundan söz konusu manevi tazminat miktarlarının daha yüksek belirlenmesi gerektiği iddialarıyla; davalı idare tarafından, hükme esas alınan raporun kendilerine tebliğ edilmediği, itiraz ve bayanda bulunma hakkı tanınmadığı, Adli Tıp Kurumunca hizmet kusurunun kesin olarak mevcut olduğu hususunda verilmiş bir karar bulunmadığı, müteveffaya alerjisi olup olmadığının sorulduğu, herhangi bir alerjisinin olmadığını belirtmesi üzerine enjeksiyonun yapıldığı, vefat ettiği tarih öncesine ait kayıtlar incelendiğinde alerjik reaksiyon geçmişinin bulunmadığı, daha önce "sekonder polistemi" rahatsızlığı ile dahiliye servisinde yattığı süreçte hemşirelik hasta değerlendirme formunda alerjisi olup olmadığı sorusuna "yok" yanıtını verdiği, alerjik reaksiyon sonrası komplikasyonun tıp kurallarına uygun olarak yürütüldüğü, Asliye Ceza Mahkemesi dosyasında alınan Adli Tıp Kurumu raporunda sağlık personellerinin kusurunun bulunmadığı görüşüne yer verildiği, artırılan miktar için miktar artırım dilekçesinin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren faiz işletilebileceği, gerçekleşen netice ile idare personelinin eylemleri arasında bir nedensellik bağının olduğunu söylemeye imkan bulunmadığı, dava konusu hadisede tazmini gerektirecek herhangi bir hizmet kusuru ve tazmini gerektirir bir husus bulunmadığı iddialarıyla; davalı yanında müdahil tarafından ise, davacının eşinin alerjisi olduğunu bildikleri için hastanede enjeksiyon yaptırdıklarını belirtmesinin alerjinin bulunup bulunmadığının sorulduğuna dair bir ikrar niteliğinde olduğu, … Asliye Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasında yapılan ceza yargılaması sırasında alınan Adli Tıp Kurumu raporunda kendisinin olayda kusurunun bulunmadığı kanaatine yer verildiği, müteveffanın ve davalı idarenin kusur oranının belirlenmediği, ceza soruşturması sırasında düzenlenip hükme esasa alınan raporun tahmini şekilde ihtimallere dayalı olarak düzenlendiği, dul ve yetim aylıklarının tazminattan indirilmesi gerektiği, müteveffanın gelirinin olağandan fazla hesaplandığı iddialarıyla temyize konu kararın aleyhlerine olan kısımlarının bozulması gerektiği ileri sürülemektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, davacının temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup; davacılar ve davalı yanında müdahil ... tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Müteveffa ..., Niğde Ömer Halis Demir Üniversitesi Eğitim Araştırma Hastanesine 24/10/2018 tarihinde muayeneye gitmiş, göğüs hastalıkları uzmanı Dr. ... tarafından muayene edilmiş, düzenlenen reçetede öksürük, mevsimsel alerjik rinit, kronik obstüriktif akciğer hastalığı, akut alevlenmelerle, akut üst solunum yolu enfeksiyonu tanılarına yer verilmiş, "aksef" isimli ilaç diğer ilaçlarla birlikte reçete edilmiştir. Aynı günün akşamı anılan hastanenin acil servisine reçetesi ile "aksef" enjeksiyonu uygulanması için tekrar gitmiş, enjeksiyon sonrasında fenalaşmış, sarı alana alınan müteveffada uvula ödemi, vücutta kızarıklık olması üzerine damar yolu açılmış, oksijen desteği ile beraber adrenalin yapılmış, bilinç konfüleşmesi, tansiyon düşük olması üzerine gelişebilecek şok tablosu için kırmızı alana çekilmiş, semptomotik tedavisi devam ederken tansiyonu alınamayan ve bilinci kapanan müteveffanın kalbi durmuş, entübe edilip kalp masajına başlanmış, kardiyopulmer resüsitasyon ve medikal resüsitasyon sonrası spontan dolaşımı dönen müteveffa, entübe olarak anestezi adına yoğun bakıma yatırılmış, yoğun bakım takibinden genel durumu kötü, bilinç kapalı, entübe olan müteveffanın saat 22.30'da tekrar kalbi durmuş, 45 dk yeniden canlandırma işlemi yapılmasına rağmen yanıt alınmaması üzerine saat 23.15'de exitus kabul edilmiş, ölüm nedeni anaflaksi (ilaç alerjisi) olarak belirtilmiş, davacılar tarafından olay nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi tazminatın tazmini amacıyla 29/01/2019 tarihinde davalı idareye başvurulmuş, başvurunun zımnen reddi üzerine de bakılmakta olan dava açılmıştır. Meydana gelen ölüm olayında kusur bulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla ceza soruşturmasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … sayılı raporunda; "...Kişinin ölümünün damar içi ilaç uygulaması (Sefuroksim) sonrası gelişen ilaç alerjisi (anaflaksi) ve sonrasında gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, Göğüs Hastalıkları Uzmanı Dr. ...'nın 27/05/2019 tarihli ifadesinde; öksürük, pürülan balgam çıkarma, nefes darlığı şikayetleriyle başvuran hastanın alınan anamnezinde birkaç gündür burun akıntısı, hapşırma, öksürük şikayetlerinin olduğu, sonrasında ise pürülan balgam çıkarma başladığı, nefes darlığı olduğunu belirttiği, hastanın yapılan muayenesinde yaygın bronkospazmı mevut olduğu, gerekli tetkikler istendikten sonra (PA Akciğer grafisi, SFT) üst solunum yollan enfeksiyonu sonrası gelişen bronşit tanısı konularak nonspesifık antibiyotik (Aksef 750 mg im 2x1, Dynabac 250 tb. 1x2 oral) bronkodilatör, mukolitik - expectron başlandığı, enjektebl bir antibiyotik yazmak gerektiğinde mutlak suretle hastaya gerekli bilgiyi verip onayını alığını, bu vakada da ilgili hastaya antibiyotikli iğne yazacağını bildirdiğini, ilgili hasta tarafından herhangi bir ilaca karşı alerjisi olduğunun tarafına kesinlikle bildirilmemiş olduğu, bu hastada da enjektabl bir antibiyotik yazdığını, herhangi bir ilaca karşı allerjisi olup olmadığını ve ayrıca yaptırıp yaptıramayacağını hastaya sorduğu, kesinlikle tarafına herhangi bir ilaca karşı alerjisinin olduğunu bildirmediği şeklinde belirttiği, ölenin eşinin ifadesinde; 'Muayene esnasında herhangi bir ilaca karşı alerjimiz olup olmadığı sorulmadı, bize muayene esnasında sadece sigara içiyor musunuz ve burun tıkanıklığı var mı şeklinde doktor bey iki soru sordu, röntgen çekildikten sonra muayeneyi tamamlayıp bize ilaç reçetesi verdi. Biz reçetede hangi ilaç olduğunu bilmediğimiz için alerji bildiriminde bulunmadık. İlaçların yan etkilerini de bilmiyorduk. Olay tarihinden yaklaşık son bir kaç yıl içerisinde, Niğde Devlet Hastanesinde demir takviyesi ve yine benzer üşütme rahatsızlığı ile iki farklı muayenemizde eşimin vücudu ilaçlara karşı alerjik reaksiyon göstermişti. Ama benim ayrıca hangi ilaca karşı alerjisi olup olmadığı yönünde bilgim yok ama hastane kayıtları olması gerekir. Kendisi herhangi bir sağlık ocağında iğne olmak istemedi. Bunun sebebi ise kendisi alerjisi olduğunu biliyordu ve ilaçlar herhangi bir alerjik reaksiyon gösterirse hastanede daha hızlı müdahale edilebilirler diyerek olay günü hastanede iğne olmuştu.' dediği, kişilerin ifadeleri arasında çelişkiler bulunduğu, hastaya alerji öyküsü olup olmadığının sorulmuş olduğunun kabulü halinde Dr. ...'nın tıbbi uygulama hatası bulunmadığı, alerji öyküsü sorulmamış olduğunun kabulü halinde Dr. ...'nın tıbbi uygulama hatası bulunduğu, bu hususun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağı, ilaç alerjisi geliştikten sonra yapılan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu oy birliği ile mütalaa olunur." şeklinde görüş bildirilmiştir. Akabinde, İdare Mahkemesinin 06/02/2020 tarihli ara kararı ile davalı idareden müteveffaya ilaç verilmeden ve enjeksiyon uygulanmadan önce verilen ilaca karşı alerjisi olup olmadığına ilişkin test yapılıp yapılmadığı, işlem öncesi yazılı rızasının alınıp alınmadığı sorulmuş, ancak davalı idare tarafından dava dosyasına müteveffaya test yapıldığına veya alerjisi bulunup bulunmadığına ilişkin soru yöneltildiğine ve yazılı rızaya ilişkin bilgi ve belge sunulamadığı görülmüştür. Sonrasında, İdare Mahkemesince yaptırılan aktüerya bilirkişisi incelemesi sonucu hazırlanan ve 14/07/2020 tarihinde dosyaya sunulan bilirkişi raporunda özetle; " TRH–2010 bakiye yaşama tablosuna göre muhtemel bakiye ömrünün hesaplandığı, müteveffanın 60 yaşı hitamına kadar aktif hayatını sürdüreceği, aktif hayat sonrasında muhtemel ömür sonuna kadar aile bütçesine katkısının (AGİ mahsup edilmiş) asgari ücretin neti düzeyinde olacağının kabul edildiği, içtihatlar gereği erkek çocuklarının 18 yaş hitamına kadar anne/babasının desteğini alacağının kabul edildiği, pay oranlarının belirlenmesinde pay esasına göre destek pay oranları dağılımı yapıldığı (müteveffaya 2 pay, eşine 2 pay, çocuğa 1 pay verilmek suretiyle), dosya içeriğinden müteveffanın bakkal esnafı olduğunun anlaşıldığı, Niğde Bakkallar ve Bayiler Odası Başkanlığı’nın 11/05/2020 tarihli yazısında 2018 yılı itibarıyla aylık net gelirinin 7.500,00 TL ile 10.000,00 TL arasında bulunduğunun belirtildiği, davacıların ise müteveffanın gelirinin çok daha fazla aylık yaklaşık 15.000,00 TL olduğunu beyan ettiği, müteveffanın ölümü ile mirasçıları bakkal işletmesinin yönetim gücünden yoksun kalındığı, bu nedenle tazminat hesabının ölçüsü olarak ölen kişinin “beden ve beyin gücünden yoksun kalınması” olduğunun kabulü ile mütevaffanın en az asgari ücretin neti düzeyinde gelir elde edeceğinden hareketle asgari ücret miktarlarının (evli, 1 çocuklu, eşi çalışmayan kişinin asgari geçim indirimi ücreti dikkate alınarak) esas alındığı, hesaplanan zarardan kusur indirimi yapılmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumlarının bağladığı gelirler ölüm sigortası kolundan hak sahiplerine bağlanan dul ve yetim aylıkları tazminattan indirilemeyeceğinin değerlendirildiği, eşin rapor tarihi itibarıyla yaklaşık 40 yaşında olduğu ve 18 yaş altında 1 çocuğunun bulunduğu yerleşik yargı kararları gereği “18 yaş altı her bir çocuk için %5 düşülmesi gerektiği” göz önüne alınarak AYİM tablosuna göre % 9 olan evlenme olasılığından küçük çocuğu için %5 indirim yapılmak suretiyle davacı eşin yeniden evlenme olasılığı % 4 olarak kabul edilerek hesaplamadan % 4 oranında indirim yapıldığı, TRH – 2010 bakiye yaşam tablosu yanında % 1,8 teknik faiz kullanıldığı, iratların peşin değeri için “ Devre Başı Ödemeli Belirli Süreli Rant” formülü kullanıldığı, netice olarak davacıların murisi müteveffa ...’nin hayatını kaybetmesi nedeniyle destekten yoksun kalma maddi zararlarının; davacı anne ... yönünden 315.954,37 TL, davacı çocuk ... yönünden 43.842,81 TL olmak üzere toplam 359.797,18 TL olarak hesaplandığı" belirtilmiştir. Öte yandan, davalı idare ve davalı yanında müdahil tarafından dosyaya sunulan … Asliye Ceza Mahkemesinin … esas sayılı dosyasına sunulan alerji uzmanının katılımıyla toplanan Adli Tıp Kurumu 8. Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda;"...1-Kişinin ölümünün damar içi ilaç uygulaması(sefuroksim) sonrası gelişen ilaç allerjisi (anaflaksi) ve sonrasında gelişen komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu, 2- Sosyal güvenlik kurumunun ...'ye ait reçete listesi dökümüne göre kişinin 2008-2018 yılları arasında 10 yıl içinde sefuroksim, sefuroksim aksetil, moksifloksasin, cefditoren pivoksil, sefazolin sodyum, klindamisin, penisilin, amoksisilin, etken madelerini içeren ilaçları intramüsküler ve oral yolla müteaddit defalar kullandığı, içlerinde aksef ilacı etken maddesi sefuroksim aksetil dahil sefalosporin grubu ilaçları da içeren beta laktam grubu antibiyotiklerin de olduğu, hastanın bu antibiyotikleri kullandığında allerji geliştiğine dair tıbbi kayıt bulunmadığı, anaflaksiye neden olan aksef isimli ilacın reçete edilmesinde ve uygulamasında sakınca olmadığı, anaflaksinin tahmin edilemeyen bir durum olduğu, dolayısıyla, göğüs hastalıkları uzmanı Dr. ... ve acil tıp teknisyeni ...’a tıbbi hata atfedilemeyeceği oy birliğiyle mütalla olunur." görüş ve kanaatlerine yer verildiği görülmüştür. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yargı aracılığıyla belirlenip hüküm altına alınmasını sağlamaktadır. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle "bilirkişi" konusunda atıfta bulunulan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanun'un 447. maddesinin 2. fıkrası ile mevzuatta 1086 sayılı Kanun'a yapılan atıfların, 6100 sayılı Kanun'un bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 266. maddesinde, hakimin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği öngörülmüş; "Bilirkişi raporunun verilmesi" başlıklı 280. maddesinde, bilirkişinin, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye vereceği, raporun verildiği tarihin rapora yazılacağı ve duruşma gününden önce birer örneğinin taraflara tebliğ edileceği; "Bilirkişi raporuna itiraz" başlıklı 281. maddesinin 1. fıkrasında ise, tarafların, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri düzenlenmiştir. 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 1. maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumu kurulduğu; 2. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adli tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu; 15. maddesinde, Adli Tıp Üst Kurullarının, adli tıp ihtisas kurulları ve ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibarıyla yeterince kanaat verici nitelikte bulunmadığı sebebi de belirtilmek suretiyle bildirilen işleri, adli tıp ihtisas kurullarınca oybirliğiyle karara bağlanamamış olan işleri, adli tıp ihtisas kurullarının verdiği rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinin rapor ve görüşleri arasında ortaya çıkan çelişkileri, adli tıp ihtisas kurulları ile Adli Tıp Kurumu dışındaki sağlık kuruluşlarının heyet hâlinde verdikleri rapor ve görüşler arasında ortaya çıkan çelişkileri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımıyla inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı düzenlenmiş iken, 703 sayılı "Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname" ile anılan hükümler yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte, 15/07/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 2., 3. ve 16. maddelerinde, yukarıda yer verilen hükümler aynı şekilde yeniden getirilmiştir. Diğer taraftan, Anayasa'nın 56. maddesi de "Devlete, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenlemekle ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirmekle" ilgili pozitif bir yükümlülük getirmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009). 11/04/1928 tarihli ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır. 5013 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde; “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir. 01/08/1998 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ...", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır. Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir. Öte yandan, manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere maruz kalmış ya da kişilerin vücut bütünlüğünün ihlal edilmiş olmasına, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları da manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır. Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, manevi tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminat miktarının idarenin kusurunun ağırlığını ya da sorumluluğunu ve zarar doğuran olayla ilgisini ortaya koyacak şekilde belirlenmesi, olayın meydana geliş şekli ve idari faaliyetin niteliği gözetilerek hakkaniyetli bir tutarı aşmaması gerekmektedir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bilindiği üzere, bilirkişilik, olayın teknik özelliğinin ve gerçek durumunun tespitinin, hakimin mesleki bilgisini aşması, özel ve teknik bilgi ve uzmanlık gerektiren bir uğraş olması nedeniyle, uyuşmazlığın çözümü için uyuşmazlığın çözümünün gerektirdiği konularda bilgi ve uzmanlığa sahip bilirkişiye başvurulmasının zorunlu bulunması halinde başvurulan bir kurumdur. Tıbbi ameliyelerde kusur bulunduğu iddiasıyla açılan tam yargı davalarında da, tıbbi ameliyelerin tıp kurallarına uygun yürütülüp yürütülmediği, haliyle bu ameliyelerde kusur bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden, yargılama mercileri tarafından işbu davada olduğu gibi bilirkişi görüşüne başvurulması gerekmektedir. Öte yandan bilirkişi incelemesinde, bilirkişinin somut tıbbi verileri kullanarak, sahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle her türlü şüpheden uzak, nesnel bir sonuca varması ve buna göre de somut gerekçelerle kanaat bildirmesi gerekmekte olup; bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Buna ek olarak, bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir. Her ne kadar hükme esas alınan ceza soruşturması dosyasındaki Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun … tarih ve … karar numaralı raporunda müteveffaya ilaç alerjisi bulunup bulunmadığının sorulmaması halinde tıbbı uygulama hatası bulunduğunun belirtilmesi üzerine ara karar ile davalı idareye belirtilen hususun sorulmasının ardından konuya ilişkin bilgi, belge sunulamamış olması nedeniyle anılan rapor hükme esasa alınarak tazminata hükmedilmiş ise de; dosyaya davalı tarafça sunulan ceza mahkemesi sürecinde alınan Adli Tıp Kurumu 8. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 16/06/2021 tarihli raporunda olayda sağlık çalışanlarına kusur izafe edilemeyeceğinin belirtildiği görüldüğünden raporlar arasında oluşan çelişki nedeni ile soruşturma dosyasında alınan raporun hüküm kurmaya elverişli bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Bu durumda, yeniden alınacak raporda, öncelikle, Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulunun 16/06/2021 tarihli raporunda, müteveffaya vefatından önce de vefatına sebebiyet veren etken maddeli ilaç reçete edildiği, alerji kaydına rastlanılmadığı, ilacın uygulanmasında sakınca bulunmadığı; bunun yanında davalı idare tarafından da müteveffanın vefatından önceki tarihte başka bir rahatsızlıktan dolayı tedavi görürken doldurulan hemşire gözlem formunda alerjisinin bulunmadığı kutucuğunun işaretlendiği belirtilse de, alerjinin bu ilaçların verilmesinden daha sonraki bir tarihte oluşup oluşamayacağı hususu açıklanmalıdır. Belirtilen husus açıklandıktan sonra, Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulunun … tarih ve … sayılı raporunda eğer ilaç alerjisi öyküsü doktor tarafından sorulmamış ise hizmet kusuru bulunduğunun belirtildiği, Adli Tıp Kurumu ... Adli Tıp İhtisas Kurulunun 16/06/2021 tarihli raporunda ise bu hususa temas edilmediği görüldüğünden kişiye antibiyotik iğne yazılırken öncesinde benzer etken madde içerikli ilaçlar reçete edilse ve alerji kaydı bulunmasa dahi daha önce alerji öyküsü bulunup bulunmadığının doktor tarafından sorulmasının ve bunun yanında reçete edilen ilacın niteliği dikkate alındığında reçete edilmeden veya enjeksiyon ile vücuda verilmeden önce alerji testi yapılmasının tıbbi bir gereklilik olup olmadığı irdelenmelidir. Bu durumda, Adli Tıp Kurumu ilgili Üst Kurulundan, yukarıda belirtilen hususların tatmin edici biçimde açıklığa kavuşturularak raporlar arasındaki çelişkinin giderildiği, davacılar ve davalı tarafın iddialarının da göz önünde bulundurulduğu, müteveffa ...'nin tıbbi durumunun bir bütün halinde ele alındığı, tutarlı, anlaşılır ve bilimsel değerlendirmeler içeren bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Öte yandan, alınacak raporun taraflara tebliğ ile itiraz ve beyanda bulunma hakkı sağlandıktan sonra olayda davalı idarenin hizmet kusur bulunduğuna kanaat getirilmesi halinde, hükmedilecek maddi tazminatın hesabında, her anne ve babanın çocuğuna belli bir yaşa kadar (yüksek öğrenim görmediğinin tespiti halinde 18 yaş, yüksek öğrenim göreceği kabul edildiği takdirde 25 yaş, evlenmiş ise evlendiği yaş) destek olacağının kabulü gerektiğinden, müteveffanın desteğinden yoksun kalan çocuğunun destek süresinin belirtilen durumlar yönünden yapılacak tespite göre belirlenmesi, bunun yanında olay tarihi itibarıyla müteveffanın anne ve/veya babasının hayatta olup olmadığı araştırılarak davacıların zararının hesaplanmasında bu kişilere destek payları oranında ayrılması gereken tutarın da göz önünde bulundurulması, ayrıca işleyecek dönemdeki zarar kalemlerinin -fiilen gerçekleşmemiş olması nedeniyle- peşin sermaye değerinin hesaplanmasında progresif rant yönteminin (her yıl %10 artırılmak ve %10 iskontoya tabi tutulmak suretiyle 1/kn formülü) kullanılması gerekmektedir. Diğer taraftan, alınacak rapor sonrası davalı idarenin sağlık hizmetini yürütmesinde kusuru bulunmadığı kanaatine varılsa bile, davalı idare tarafından müteveffaya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınmadığı dosya kapsamından anlaşıldığından, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca müteveffanın aydınlatılarak onay verme hakkının elinden alınmış olması ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinden kaynaklı olarak davacıların uğradığı manevi zararın, manevi tazminatın yukarıda belirtilen niteliği gözetilerek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekmektedir. Bu durumda, uyuşmazlığın çözümü için elverişli bulunmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine ilişkin … İdare Mahkemesi kararına yönelik davalı idarenin ve davalı yanında müdahilin istinaf istemlerinin reddi, davacıların istinaf isteminin düzeltilerek reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Tarafların ve davalı yanında müdahil ...'nın temyiz istemlerinin KABULÜNE, 2. Temyize konu Konya Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 05/07/2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.