Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/716 E. 2018/844 K.

TÜRK MİLLETİ ADINA T.C. BURSA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2017 KARAR NO : 2018 HAKİM : ... ... KATİP : ... ... DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... VEKİLİ : Av. .. DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 29/05/2017 KARAR TARİHİ : 26/06/2018 KARAR YAZIM TARİHİ : 09/07/2018 Mahkememize tevzi edilen İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İDDİA VE SAVUNMA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla icra dosyası ile borçlu hakkında ilamsız icra yoluyla takibe geçildiğini, borçlu tarafa ödeme emri 25/11/2016 tarihinde tebliğ edildiğini ve süresi içinde borçlu olmadığını iddia ederek borca itiraz edip söz konusu takibi durdurduğunu, borçlu tarafın kötü niyetli itirazının hiçbir hukuki dayanağı olmadığını, takibe konu borcun davalı borçlunun Bursa Özlücede açacakları Diş Kliniği merkezine taleplerine üzerine teslim edilen Dekoratif tuğlalara ilişkin olduğunu, davalının söz konusu kliniğin dekorasyon ve tadilat işlerini ... Mimarlık-...'ye verdiğini, ...'nin müvekkiline borca konu dekoratif tuğlaları davalıya ait işyerinde kullanmak üzere sipariş ettiğni ve müvekkilince söz konusu 8.360 TL bedelli menkuller Cüneyt İleriye 20/09/2016 tarihinde teslim edildiğini, davalı şirket yetkilisi ...'in müvekkiline 2.000 Tl ödeme yaptığını, 2 - 3 hafta sonra müvekkili tekrar borçlu davalı şirket yetkilisi ... ile bir araya geldiğini ve 2.000 Tl daha ödeme aldığını, bu ödemenin alındığına dair belgenin davalı şirkette olduğunu, davalı şirkette söz konusu tuğlalara ilişkin 26/10/2016 tarihli fatura iadeli taahhütlü olarak gönderildiğini, 04/11/2016 tarihinde davalı şirkete tebliğ edildiğini ve hiçbir itiraz gelmediğini, toplam 8.359,12 Tl bedel tutarındaki dekoratif tuğlaların davalı şirkete teslim edildiğini, uygulaması da yapıldığını ve 4.000 TLlik kısmının davvalı şirket tarafından müvekkiline ödendiğini, kalan bakiye için davalı şirket yetkilisi ...'i aradığını, ...'in ise ... Mimarlıkta sıkıntıların devam ettiğini, bu nedenle avukatları tarafından ödeme yapılmaması yönünde talimat aldıklarını, bu nedenle bakiyeyi ödemeyeceklerini bildirdiğni, bunun üzerine kalan 4.359,12 TL bedelin tahsili için icra takibine geçildiğin ve davalı şirket süresi içerisinde kötü niyetle borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı tarafın kötü niyetli oluşu, söz konusu tuğlaları iade almak için giden müvekkiline tuğlaları beğendiklerini beyan etmesi, müvekkili tarafından temin edilen ustalar vasıtasıyla uygulamının da eksiksiz teslim edilmesi ve buna istinaden farklı tarihlerde toplam 4.000 Tl ödemenin de müvekkiline yapılmasından sonra kalan bakiyenin ödenmediğini, bu nedenlerle borçlunun itirazının yerinde olmadığını, davalı tarafından yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptaline, takibin devamına, borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Takibe konu borcun davalı borçlunun Bursa Özlüce semtinde açacağı diş klniği merkezine teslim edilen dekoratif tuğlalara ilişkin olduğunu beyan ettiğini, müvekkili şirektin Yeni Karaman mahallesinde faaliyet gösteren bir ağız ve diş sağlığı merkezi olup, ayrı bir tüzel kişilik olduğunu, özlüce semtinde faaliyet göstermediğini, başkaca şubesinin de bulunmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde söz konusu dekoratif tuğla bedelleri karşılığında 07/09/2016 tarih ve tarihini belirtmediği Eylül Ekim ayları arasında toplam 4.000 TL ödeme aldığını belirttiğini, söz konusu dekoratif tuğlaların müvekkili şirkete teslim edilmediğini, davacı tarafından da bu yönde sevk irsaliyesi sunmadığını, bu ödemeleri müvekkili şirketin yapmadığını, taraflar arasında yazılı sözleşme olmadığı gibi bu yönde bir iddialarının da bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi, ikinci cevap dilekçesi, tarafların karşılıklı beyan dilekçeleri, Bursa 4. İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra takip dosyası, ticari defterler, faturalar, bilirkişi raporu, yazılan müzekkere cevapları. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SONUÇ: Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 67. Maddesine göre açılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı tarafından faturaya dayalı olarak 18/11/2016 tarihinde ilamsız takip talebinde bulunmuştur. İcra Dairesi tarafından davalı borçluya ilamsız takiplerde ödeme emri 25/11/2016 tarihinde tebliğ edilmiş ve davalı tarafından yasal süre içinde 30/11/2016 tarihinde borca itiraz etmiştir. Tarafların ticari defterleri talep edilmiş, davacı tarafça ibraz edilen ticari defteler bir mali müşavir bilirkişiye tevdi edilmiştir. Mali müşavir bilirkişinin 14/05/2018 tarihli raporunda özetle: Davalının kendi defterlerinde dava konusu faturayı işlediğini ve ödeme yapılmadığı davalı vekili tarafından beyan edilse de kendi kayıtlarında 5.000 TL tutarında ödeme kaydının bulunduğu ve 2016 senesi sonunda defterlerinde 3.359,12 TL borçlu göründüklerinin tespit edildiğin, davalı vekili faturanın sehven deftere işlendiğini ve düzeltme kaydının yapıldığını belirtmişse de ödeme kaydı ile ilgili bir beyanda bulunmadığını, ayrıca davalı vekilinin 2017 defterlerini ibraz etmediği için düzeltme kaydının ne zaman yapıldığının görülmediğini ve davacının esnaf sınıfına girdiğini mütalaa etmiştir. Bilindiği üzere 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde mutlak ticari davalar: [(1) Her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları (Ek ibare: 26/06/2012-6335 S.K./1. m.) ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın;, a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580. maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava (Ek ibare: 26/06/2012 - 6335 s. K. 1. m.) ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır. Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır] şeklinde düzenlenmiştir. Bunun yanında, TTK'nın 21. maddesi gereğince her iki tarafın tacir olması ve tarafların ticari işletmesi ile ilgili olan davalar, taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması kaydıyla Borçlar Kanununun havale hakkındaki 457 - 462 ve vedia hakkındaki 463 - 482. maddelerinde düzenlenen hususlardan doğan nispî nitelikteki ticari davalar yönünden de ticaret mahkemesi görevlidir. Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk "davalarının" ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan "davalara", ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir. O halde toplanan delillerden somut olayda, davacı tarafından davalı ile ticari ilişki kapsamında tuğlara dair mal sattığını, fatura düzenlediğinin bedelinin ödenmediğinin ileri sürüldüğü, davalı ise davacının iddilarını kabul etmediği anlaşılmakla, uyuşmazlık mal satış sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dayandığı, yukarıda açıklandığı üzere alacak davasının mutlak ticari davalardan olmadığı açıktır. Diğer yandan davanın nispi ticari dava olması için her iki tarafın tacir olup mal alım ve satımın tarafların ticari işletmeyle ilgisinin bulunması zorunludur. Bu durumda davalının sermaye şirketi olup tacir olduğu, davacının ise gerçek kişi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının tacir sayılması için, bilindiği üzere TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır. Yargıtay yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin Vergi Usul Kanunu'na göre esnaf sayılması, TTK yönünden de esnaf kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. 6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, davacının Bursa Esnaf ve Sanatkarlar Sicil Müdürlüğüne ve Bursa Ticaret Sicil Müdürlüğünde kaydının olmadığı, 2016 yılı gelir vergisi beyannameleri ile emtia alışlarının 30.684,52 TL, mal ve hizmet satışlarının 47.165,40 TL Bakanlar Kurulunun Kararına göre belirlenen esnaf sınırların içerisinde kaldığından ve bilirkişi raporunun kanaat verici olup davacının tacir olmadığı esnaf olduğu sabit olduğundan açılan davanın nispi ticari davada sayılamayacağından mahkememizin görevsizliğine Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlere, 1-Davanın görev, dava şartı noksanlığı sebebiyle usulden reddine, mahkememizin görevsizliğine, Bursa Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğuna, 2-HMKnun 20 maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden itibaren iki haftalık kesin süre içerisinde talep halinde dosyanın Bursa Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine, talep olmadığı takdirde dosya üzerinden davanın açılmamış sayılmasına dair karar verilmesine, 3-HMK'nın 331. Maddesine göre yargılamanın görevli mahkemede devam etmesi halinde yargılama giderlerin görevli Bursa Asliye Hukuk Mahkemesince taktirine, yargılamanın görevli mahkeme de devam etmediği taktirde talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden yargılama giderlerinin tespiti ve hükmedilmesine, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMKnın 341. Ve 345. Maddeleri gereğince 2 haftalık yasal süre içinde Bursa Bölge Adliye Mahkemesine İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı. 26/06/2018 Katip ... ¸e-imzalıdır. Hakim ... ¸e-imzalıdır.