Bölge Adliye Mahkemesi 2023/326 E. 2025/1647 K.

T.C. İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/326 KARAR NO : 2025/1647

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2018/249 KARAR NO : 2022/938 DAVA TARİHİ : 01/08/2018 KARAR TARİHİ : 11/11/2022 DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 26/02/2018 BİRLEŞEN DAVA : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2018/890 ESAS SAYILI DAVA DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : 18.12.2025 KARARIN YAZ. TARİHİ : 23.12.2025

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.11.2022 tarih ve 2018/249 Esas, 2022/938 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü. İSTEM: Davacı vekili tarafından asıl davaya ilişkin olarak verilen dava dilekçesi ile özetle; Arsa sahibi olan müvekkili ile yüklenici davalı şirket arasında İzmir 30. Noterliği'nde 28/03/2014 tarihli, 08280 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadine dayalı kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığını, ardından tarafların sözleşme uyarınca bağımsız bölüm paylaşım sözleşmelerini düzenlediklerini, bu sözleşmeler gereğince davalı yüklenicinin “müvekkilinin hissedarı olduğu .. İli, .... İlçesi, ... Mahallesi'nde bulunan, tapuda ... pafta ...ada ... parsel numarada kayıtlı bulunan arsa üzerinde bağımsız bölümler yapıp teslim etmeyi” üstlendiğini, müvekkilinin sözleşmedeki yükümlülükleri yerine getirdiğini, buna karşılık davalının bağımsız bölümleri sözleşmeye uygun şekilde süresinde teslim etmediğini; inşaat sözleşmesinin 8.2 maddesinde “işin süresinin, yapı ruhsatı alındığı tarihten itibaren 24 ay olarak” belirlendiğini, bu belgenin alınarak müvekkiline ait bağımsız bölümlerin en geç 11/11/2016 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini ancak belirlenen teslim tarihinde yapı kullanma izin belgeleri alınarak bağımsız bölümlerin müvekkiline teslim edilmediğini, yapı kullanma izin belgesinin 06/11/2017 tarihinde alındığını, davalıya İzmir 25. Noterliği'nden 29/05/2017 tarihli ve 13976 yevmiye numaralı ihtarnameyi göndererek “bağımsız bölümlerin sözleşmeye uygun olarak teslim edilmesini ve cezai şartlar ile ilgili haklarını saklı tuttuklarını” bildirdiklerini, ihtarnamenin 30/05/2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının ihtarnameye cevap vermediğini; davalı yüklenicinin yükümlülüklerinin sözleşmenin 3.1. maddesinde düzenlendiğini, 3.3. maddesinde anahtar teslimi şeklinde anlaşma yapıldığından yapı kullanma izin belgesinin yüklenici tarafından alınacağının açık bir şekilde kararlaştırıldığını; 3.14. maddesi gereğince proje, inşaat, ruhsat, yol, kanal bedeli, donatıların indirilmesi, zemin etüdü, tüm binaya ait bağımsız bölümlerin oturma raporlarının alınması, elektrik, su, doğal gaz tesisatlarının bina girişine kadar çekilmesinin davalı yükleniciye ait olduğunu, sözleşmenin 8.3. maddesinde “inşaat 8 ay + 24 ay toplamı olan 32 ayda bitirilemez ve yapı kullanım izni alınarak teslim edilmez ise geciken her ay için 7.500,00 USD gecikmenin yüklenici tarafından arsa sahibine ödeneceğinin” düzenlendiğini, bu nedenle işin en geç teslim süresi olan 11/12/2016 tarihi sonrasından aylık 7.500,00 USD olmak üzere işlemiş faizi ile birlikte toplam 85.957,38 USD cezai şartın tahsili amacıyla davalı hakkında icra takibi başlattıklarını, davalının borca itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu, davalının ileri sürdüğü teslimin hukuki anlamda tam bir teslim ve ifa olmadığını, yapı kullanım izin belgelerinin tüm ısrarlara rağmen teslim edilmediğini ve belediye yetkilileri ile yapılan görüşmede taşınmazların kullanılmaya başlanması halinde yapı kullanım izin belgelerinin olmaması nedeniyle tahliye edileceklerinin bildirildiğini, yerleşik Yargıtay kararlarına göre iskan ruhsatı alınmamasının teslim sayılmadığını belirterek, davalının itirazının iptaline, müvekkili yararına alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili tarafından birleşen davaya ilişkin olarak verilen dava dilekçesi ile özetle; Müvekkili ile davalı yüklenici arasında İzmir 30. Noterliği’nde 28/03/2014 tarihli 08280 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadine havi kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığını, ardından tarafların bu sözleşme uyarınca bağımsız bölüm paylaşım sözleşmelerinin düzenlediğini, davalının, müvekkilinin hissedarı olduğu ...ada, ... parsel numaralı arsa üzerinde bağımsız bölümler yapıp teslim etmeyi yüklendiğini, müvekkilinin üzerine düşen tüm yükümlülüklerin yerine getirdiğini, buna karşılık davalının edimlerini yerine getirmediğini ve müvekkiline ait bağımsız bölümleri sözleşmeye uygun şekilde ve süresinde teslim etmediğini, karşı taraf işi tamamladığını ileri sürse de işin sözleşme ve teknik şartnameye uygun şekilde tamamlanmadığını, birçok gizli ayıplı ve eksik işin bulunduğunu, işin süresinin yapı ruhsatı alındığı tarihten itibaren 24 ay olarak belirlendiğini, bağımsız bölümlerin en geç 11/12/2016 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini, ancak belirlenen teslim tarihinde yapı kullanma izin belgeleri alınarak bağımsız bölümlerin müvekkiline teslim edilmediğini, yapı kullanma izin belgesinin 06/11/2017 tarihinde alındığını, müvekkilinin İzmir 25. Noterliği'nin 29/05/2017 tarihli ve 13976 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya edimlerini sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmesini bildirdiğini, ancak ihtarnameye cevap verilmediğini ve gereğinin yerine getirilmediğini, ayıplı ve eksik işlerin ve giderim bedellerinin İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/66 D.İş sayılı dosyasında belirlendiğini, müvekkili tarafından dava hakkında İzmir 23. İcra Müdürlüğü'nde 2018/9105 sayılı takibin başlatıldığını, davalının borca itirazının haksız olduğunu belirterek, davalının itirazının iptaline, müvekkili yararına alacağın % 20'sinden az olmamak üzere tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir. CEVAP: Davalı vekili tarafından asıl davaya ilişkin olarak verilen cevap dilekçesi ile özetle; Davacı tarafın satılmış ya da kiralanmış olan taşınmazlar bakımından geç teslim iddiası ile cezai şart isteyemeyeceğini, bunlar yönünden aktif husumet ehliyetinin ve kiralananlar yönünden hukuki yararın bulunmadığını, dava dilekçesindeki iddiaları kabul etmediklerini, müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği tüm edimlerini eksiksiz yerine getirdiğini, bağımsız bölümlerin davacıya teslim edildiğini, öyle ki davacının bu bağımsız bölümlerin bazılarını kiraladığını, bazılarını da sattığını, satılan bağımsız bölümlerin bazılarının .., ..,.., .., .. ve .. numaralı bağımsız bölümler olduğunu, tamamlanmamış ve ruhsatı alınmamış taşınmazların 3. kişilere satış ve devir işlemlerinin yapılamayacağını, kabul anlamına gelmemek üzere davacının 2017 yılı Temmuz ayı öncesi döneme ait miktar ve bu miktarın faiz tutarına ilişkin isteğinin reddi gerektiğini, alacak likit olmadığı için tazminat istenemeyeceğini, cezai şart miktarının fahiş olduğunu, tenkisinin gerektiğini, cezai şartın teslimin yapılmaması şartına bağlandığını ancak teslimin yapıldığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davalı vekili tarafından birleşen davaya ilişkin olarak verilen cevap dilekçesi ile özetle; Müvekkili şirketin üstlenmiş olduğu yükünlülükleri eksiksiz ve tam olarak yerine getirdiğini, tespite konu taşınmazın, kendisinden beklenen faydayı göstermekte, davacı tarafa teslim edildiği tarihten itibaren kullanılmaya devam edildiğini, bir başka ifade ile tespite konu taşınmazın, kullanım amacını karşılamayan, makul beklenen faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik herhangi bir eksiklik içermediğini, davacı taraf ile müvekkili şirket arasında Satış Vaadini Havi Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedildiğini, tespite konu taşınmazın sözleşme şartlarına göre eksiksiz tamamlanarak davacıya teslim edildiğini, taşınmazın tespiti esnasında ve sonrasında da, davacı tarafça herhangi itiraz ve çekince ileri sürülmediğini, müvekkili şirket tarafından, sözleşmeden doğan tüm yükümlülükler eksiksiz olarak yerine getirildiğini, tespite konu taşınmazda bulunduğu iddia edilen eksiklikler bakımından müvekkiline herhangi bir sorumluluk atfedilmesinin mümkün olmadığını, bununla birlikte, itiraza konu bilirkişi raporunun, davacı tarafın tek taraflı beyanları dikkate alınarak tanzim edildiğini, bu surette denetime elverişli olmayan işbu raporun taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, zira, tespite konu taşınmazın, davacı tarafından teslim alındığı tarihten itibaren kullanıldığını, kullanımdan kaynaklanan arıza ve eksikliklerin dikkate alınmadığını, taşınmazda bulunduğu iddia edilen hususlara ilişkin müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını, raporda bulunan tespitlerin haksız ve mesnetsiz olduğunu, esasen müvekkili şirketçe, sözleşmede yer alan şartlardan çok daha fazlasına imalatlar gerçekleştirildiğini, davacı tarafın buna vakıf olmasına rağmen, fazlasına imalatlara ilişkin bir tespit ve değerlendirme istemediğini, müvekkilince gerçekleştirilen sözleşmede yer alandan fazlasına yapılan her türlü imalat bakımından davacıya yönelik dava ve talep haklarının saklı olduğunu, kabul anlamına gelmemekle birlikte, tespite konu taşınmazın davacıya teslim edildiğini, teslimden sonra kullanılmaya devam edilmiş olan taşınmazlarla ilgili ayıp ihbarının sürelerinin de geçtiğini, teslim tarihinden bugüne kadar müvekkiline herhangi bir bildirimde bulunulmayıp, aradan uzun bir süre geçtikten sonra gerçekleştirilen tespitin iyi niyetli bir hukuksal girişim olmadığını, kaldı ki davaya konu dairelerin 2016 yılı sonu teslim edildiğini ve çoğunun satışının davacı tarafından yapıldığını, binanın 2017 Ocak ayında kullanılmaya başlandığını, daha sonra davacının kendi kullanım hataları veyahut vermiş olduğu zararlardan dolayı müvekkili şirkete kusur itham edilmesinin kabul edilemeyeceğini, davacıların amacının zararların telafisi değil sebepsiz olarak zenginleşme saiki ile olduğunu, tespite konu keşfin yokluklarında yapıldığını, her türlü tarafsızlıktan uzak mağduriyet doğuran ve hakkaniyete aykırı olduğunu, İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/66 D. İş sayılı dosyası ile yapılan tespitin, müvekkili şirket gıyabında yapıldığını, müvekkili Şirkete tespit talep dilekçesi ve tespit tutanağının tebliğ edilmediğini, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ nun 402. Maddesinde; “delil tespiti talebinin mahkeme tarafından haklı bulunması halinde kararın dilekçeyle birlikte karşı tarafa tebliğ edileceği ve delil tespiti sırasında karşı tarafın da hazır bulunabileceği” öngörüldüğünü, aynı kanunun 403. maddesinde ise talep sahibinin haklarının korunması amacıyla zorunluluk bulunan hallerde karşı tarafa tebliğ yapılmaksızın da delil tespiti yapılabileceği belirtilmişse de, söz konusu davada böyle bir durumun var olmadığını, somut olayda hiçbir şekilde ilgili mevzuatta sayılan türden istisnai şartların varlığına yol açacak bir durum bulunmadığını, müvekkilinin haberdar edilmeksizin gerçekleştirilen söz konusu tespit ve bilirkişi raporunun, sadece tespit talebinde bulunan davacı şirketin beyanları göz önüne alınarak, tek taraflı olarak düzenlendiğini, bu nedenle söz konusu delil tespitinin ve bilirkişi raporunu hazırlanma usulünün usule aykırı bulunduğu hususunu ve buna ilişkin itirazlarını mahkemeye arz ettiklerini, davacılar tarafından İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/66 D. İş sayılı dosyası ile tespit yapılarak bunun mutlak geçerli olduğu şeklinde dayatmalarını kesinlikle kabul etmediklerini, davacılar tarafından ayıp-gizli ayıp ve eksik işler nedeniyle alınmış olan bilirkişi raporunun her türlü bilimsel ve teknik gerçeklikten uzak zorlama ve tek taraflı oluşturulmuş kıymeti harbiyesi olmayan bir vesika olduğun, mahkemenizce de bunun ciddiye alınmayacağı kanaati taşıdığını, zira; dairelerin 2016 yılı sonu teslim edildi ve çoğunun satışı ve/veya kiralanması davacı tarafından yapıldığını, binanın 2017 Ocak ayında kullanılmaya başlandığını, davacılara usulune uygun teslim alın çağırısı yapıldığını, teslimin gecikmesinden kendilerinin bizzat sorumlu olduğunu, belediye tarafından onaylanmış mekanik projedeki dış cephe ısı kaybı hesabına uygun bir malzeme olan üstün ısıl yalıtım değerine sahip Ponceblok dış cephe duvar bloğu ve mantolama elemanlarının kullanıldığını, bölme duvar olarak kullanılan hafif ve modern alçıpan duvar sistemi arasında 50 mm kalınlığında ve 50 kg/m3 yoğunluğunda taş yünü kullanılarak ısı ve ses izolasyonu teknik şartnamede belirtilen blok tuğla duvara göre çok daha üstün ses ve ısı izolasyonu sağlandığını, şartnamede belirtilen 12 mmlik laminat parke aksine 8 mmlik laminat parke kullanıldığını, ancak, 8 mmlik laminat parkelerin dayanıklılık açısından 32.sınıf seçildiğini, yapılmış olan değişiklik ile bedel ve özellik olarak daha üstün hale getirildiğini, istenildiği takdirde 12 mmlik ve 31.sınıf parke ile değiştirilebileceğini, ancak, mantıksız bir uygulama olacağını, davacının sattığı daire sahipleri ya da kiracıları böyle bir değişikliği asla kabul etmeyeceklerini, dairelerde bina girişi ile iletişim için görüntülü sistem kurulduğunu, ayrıca, daire ve ofis girişlerinde resepsiyon ve karşılama alanı görevi gören ve güvenlik personelinin durduğu birer lobi alanı oluşturulduğunu, böylelikle, ofis girişinde resepsiyon hizmeti verilerek görüntülü iletişim sistemine gerek kalmadığını, sözleşme aşamasında belirtilen sade ışık bandı dış cephe doğramalarının üzerinde olacak şekilde düşünüldüğünü, ancak, projenin tasarım aşamasında doğramalar betonarme tavana kadar yapılarak çok daha şık ve ferah bir görüntü sağlanmasının hedeflendiğini, bu yapılan imalat neticesinde ışık bandı yapılmasının teknik olarak olanaksız hale geldiğini, ancak yapılan bu imalat doğramların yüksekliğinin arttırılması sebebi ile ışık bandı yapımına nazaran çok daha yüksek bir bütçe ile tamamlandığını, sözleşme aşamasında belirtilen çelik gövdeli daire dış kapısı, proje aşamasında mevcut binanın güvenlikli rezidans kullanımına uygun, daha şık ve fonksiyonel olan kart okumalı ahşap kapı olarak değiştirildiğini, istendiği takdirde çelik gövdeli kapı takılabileceğini, teknik şartnamenin 16.maddesinde belirtilen panel radyatör ile ısıtma sistemi yerine hem ısıtma hem soğutmayı sağlayan, kurulum bedeli talep edilenden çok daha yüksek olan merkezi ... klima sistemi kurulduğunu, böylelikle daire ve ofis sahiplerinin, salon ve yatak odası dışında ki diğer odalarında da soğutma kullanmak istemeleri sebebi ile ilave masraf yapmalarına gerek kalmadığını, hem bina dış estetiğine (her balkona konulacak ilave dış ünitelerin çirkinliği ve balkon kullanım alanlarının azalması) hem de bütçe olarak bağımsız bölüm sahiplerine avantaj sağlandığını, kurulu merkezi sistem mevcut ısı ve yalıtım yönetmeliğine uygun ve belediye tarafından onaylı olduğunu, tahmin ettikleri üzere sözleşme aşamasında böyle bir alternatif gündeme gelse idi tüm arsa sahipleri bu alternatifi memnuniyetle kabul edeceklerini, ayrıca, ilgili maddede belirtilen merkezi sistem split klima diye bir sistem olmadığını, kurulmuş olan sistemin enerji verimliği açısından son derece yüksek, merkezi bir otomasyon sistemi ile yönetilen ve pay ölçer ile kullanım sarfiyatını ilgili bağımsız bölümlere dağıtan üst teknolojik bir sistem olduğunu, davacı tarafından belirtilen su sızma vb. problemlerinin özellikle teslim edilmiş ve hatta yaşanan bağımsız bölümlerde olup, taraflarınca bu tarz eksiklerin tespitinin imkansız olacağını, ancak, bu vb. eksiklikler yazılı veya sözlü olarak kendilerine daha önceden bildirilse idi hemen müdahale edileceğini, kendilerine herhangi bir bildirim yapılmadığını, havuz bölümüne gelinecek olursa eğer; mermer kaplamalarda kırıklıklar bulunduğunun belirtildiğini, müvekkili tarafından binayı teslim aşmasında böyle bir eksiğin olmadığı ve bina sahiplerine eksiksiz teslim edildiğinin tutanaklara sabit olduğunu, bundan sonra oluşabilecek bu vb. hasarların bina yönetiminin sorumlu olacağını, havuz şelalesi yapma zorunluluklarının teknik şartnamede belirtilmediğini, ayrıca,nin şelale paslanmaz malzemeden yapıldığını, periyodik temizliği yapılmadığı için iyi bir görüntü vermediğini, yapılan çatı kaplamasının doğrudan saç kaplama olmayıp, alt katmanda boyalı trapez saç panel, orta katmanda ısı izolasyonu için 100 mm kalınlığında 150 kg/ n3 yoğunluğunda taş yünü ısı yalıtım levhası ve en üstte su yalıtımını sağlamak için TPO membran kullanıldığını, çatıdan su sızıntısı kesinlikle olmadığını, davacının kötüniyetli olduğunu, havuz çatısının ısı izolasyonlu olduğunu, tüm cephesinde çoğunlukla açılabilir alüminyum doğramalar ve ısı yalıtımlı panel cephe elemanlarının mevcut olduğunu, ayrıca, ısıtma ve soğutma sistemi kurulduğunu, Temmuz ayına gelindiği günlerde rahatlıkla kullanılan bu bölümün kullanılamayacağı iddiasının asılsız olduğunu, havuz kullanımı için duş ve soyunma kabini ve Wc'nin sözleşmede belirtilmediğini, davacılar tarafından icra takibine konu tutarın fahiş olduğunu, nasıl hesaplama yaptıklarının anlaşılamadığını, izah edilen sebeplerle söz konusu rapor her türlü objektiflikten uzak, kötüniyetli kaleme alınmış ve müvekkili şirketin aleyhine mağduriyet doğurucu olduğunu, kabul etmediklerini, bu sebeple İzmir 6. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2018/66 D. İş sayılı dosyasında bilirkişinin tanzim ettiği raporun bilimsel açıdan herhangi bir geçerliliğinin bulunmadığını, teknik şartnamede taahhüt edilenden daha pahalı ve yüksek kalitede ürün kullanmak sanki kusurmuş gibi gösterildiğini, oysa ki sağladıkları daha kaliteli ürün ve hizmet ile gayrimenkullerin daha da kıymetlenmiş ve halihazırda ki değerlerinin arttığını, kazanılmış olan ödül ile de bu projenin taçlandırıldığını, yatırımcılar için bu kadar karlı bir proje iken davacıların halen daha menfaat temini amacının anlaşılamadığını, bilirkişi tespit raporunda varsayıma dayalı, bilimsel teknikten uzak bir çözüm sergilediğini, bilirkişiliğin mahiyeti gereği oluşturan raporların bilimsel teknikler aracılığıyla ve objektif olarak oluşturulmasının gerektiğini, raporun gerçekliği olmadığı açıklamaları ile de sabit olduğunu, davacılar tarafından haksız kazanç ve sebepsiz zenginleşme saiki ile hareket edildiğini, davacılar tarafından görüleceği üzere İzmir 23.İcra Müdürlüğü'nün 2018/9105E. Sayılı dosyası üzerinden yapılan takibe ne var ne yok ise dahil edilmeye çalışıldığını, noter kanalı ile gönderilen ihtarnamelerin ücretinin dahi tutara dahil edildiğini, davacıların inşaatın eksikliklerin tamamlanması değilde haksız menfaat temini saiki ile hareket ettiği inancına sahip olduklarını, belirterek davanın reddine, takibin iptali ile başvurunun olduğu yazılı olarak bildirilmesine rağmen iyi niyetli olmayarak takip başlatan davacı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminata hükmedilmesine, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretlerinin davacı üzerine bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: İlk derece mahkemesinin 11.11.2022 tarih ve 2018/249 Esas, 2022/938 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 28/03/2014 tarihli ve 8280 yevmiye numaralı satış vaadini içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı, bu sözleşme ile davalı yüklenicinin, davacını hissedarı olduğu .... İli, .... İlçesi,... Mahallesi'nde bulunan, tapuda.... pafta ... ada ... parsel numarada kayıtlı arsa üzerinde bağımsız bölümler yapıp teslim etmeyi yüklendiği; sözleşmenin 8. maddesinde “inşaat süresinin sözleşmenin imza tarihinde başlayacağı, yine sözleşmenin imza tarihinden başlayarak ileriye doğru 8 ay içerisinde yüklenicinin inşaat yapı ruhsatını almaya zorunlu olduğu, işin süresinin yapı ruhsatı alındığı tarihten itibaren 24 takvim ayı olduğu, işin yürütülmesini engelleyen mücbir sebeplerin ortaya çıkması, imar olan veya yasal değişiklikler nedeniyle inşaatın durması söz konusu olursa mücbir sebeplerin ortadan kalkması, imar olan veya yasal değişikliklerin inşaatta uyarlanması sonuna kadar inşaat süresinin uzayacağı, inşaatın 8 ay + 24 ay toplamı 32 ayda bitirilemez ve yapı kullanım izni alınarak teslim edilemez ise geciken her ay için 7.500,00 USD gecikmenin davalı tarafından arsa sahibine ödeneceği” hususlarının kararlaştırıldığı; kural olarak ve teknik olarak işin bitim tarihinin yapıya yapı kullanma izin belgesinin düzenlendiği tarihin işin bitim tarihi olarak değerlendirilmesi gerektiği, davaya konu inşaatın yapı ruhsatının 11/12/2014 tarihinde alındığı, 06/11/2017 tarihli yapı kullanma izin belgesinin düzenlendiği, inşaat süresinin 2 yıl 10 ay 26 gün olarak hesaplandığı, inşaat sözleşmesine göre işin süresinin yapı ruhsatı alındığı tarihten itibaren yirmi 24 ay olduğu, dolayısı ile gecikme süresinin 10 ay 26 gün olduğu, aynı maddeye göre her ay için 7.500,00 USD'den hesap edildiğinde toplam gecikme cezası tutarının 81.500,00 USD olduğu, davalı şirketin öz varlığı dikkate alındığında sözleşmenin 8. maddesinde belirtilen ve 81.500,00 USD olarak hesaplanan gecikme cezasının uygulanmasının davalının ekonomik açıdan mahvına sebebiyet vermeyeceği, asıl dava yönünden davacının bu miktar gecikme cezası alacağına hak kazandığı, davalının bu miktar (81.500,00 USD) borca itirazında haksız olduğu kanaatine ulaşılmış, asıl davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. TBK'nın 117. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüte düşer. Somut olayda; davacı tarafın davalıya gönderdiği ihtarnamede gecikme cezası isteği ile ilgili miktar belirtilmemiş olup, gecikme cezası yönünden davalı takipten önce temerrüte düşürülmemiş olduğundan, davalının temerrütünün takip tarihinde oluştuğu kabul edilmiş ve bu nedenle de davacı tarafın 2.207,38 USD tutarındaki işlemiş faiz isteği haklı görülmemiştir. Birleşen davaya gelince; kök ve ek raporda davaya konu inşaatın sözleşme ve teknik şartnameye uygun şekilde tamamlanmadığı, birçok gizli ayıplı ve eksik işin bulunduğu hususunun belirlendiği, eksik işler ve nefaset bedelinin sonuçta ve toplamda 290.750,00 TL olarak belirlendiği, bu bedelin 92.750,00 TL’sinin toplam nefaset ve eksiklik giderim bedeli, 198.000,00 TL’sinin ise proje ısıtma sistemi bedeli olduğu, eksik ve ayıpların aldırılan tespit raporunda da belirtildiği, ekik ve ayıplı ifada bulunan davalının sözleşmeyle yüklendiği borca aykırı davranmış olduğu, TBK'nın 112. maddesine göre borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlunun, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğu; bu çerçevede de davalının birleşen davada toplam 290.750,00 TL borca itirazında haksız olduğu kanaatine ulaşılmış, birleşen davanın da bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir. 116,91 TL tutarındaki ihtarname gideriyle ilgili olarak ise; davacı tarafça belgesi sunulmamış olduğundan, buna yönelik fazlaya ilişkin isteğin reddine'' dair karar verilmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİ: 1-Asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından verilen 22.12.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Asıl dava yönünden istinaf kanun yoluna başvuru gerekçelerinde; -Gerekçeli kararın, yargılama süresince ileri sürdükleri iddia ve taleplere ilişkin hiçbir husus içermediğini, 81.500 USD tutarındaki gecikme cezası yalnızca taşınmazın teslim tarihi uyarınca gecikme cezasının matematiksel hesabı yönünden incelendiğini, -Cevap dilekçelerinde ileri sürdükleri husumet itirazları hakkında bir karar verilmediğini, dava şartı tamamlanmadan yargılamanın esası hakkında karar verildiğini, -Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın, ifaya ek cezai şart olmayıp davacının hiçbir ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin teslim aldığı taşınmazlara ilişkin sonradan cezai şart talebinin mesnetsiz olduğunu, -Taşınmazların, davacının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmeyerek harçları zamanında yatırmaması sebebiyle belirtilen sürede teslim edilememiş olup cezai şart talebinde bulunmalarının yasal olmadığını, -Dosyada taşınmazların teslim tarihine ilişkin birçok yazılı delil olmasına karşın mahkeme bu delillerin hiçbirini göz önüne almaksızın yalnızca yapı kullanma izin belgesi tarihini gözeterek hesaplama yaptığını, -Cezai şartın tenkisine ilişkin tüm şartların bir arada bulunmasına rağmen mahkemece tenkise dair taleplerinin hiçbir surette değerlendirilmediğini, gerekçeli kararda yer dahi verilmediğini, Gerekçeli kararın, yargılama süresince taraflarınca ileri sürülen savunma ve taleplere ilişkin hiçbir gerekçe ihtiva etmediğini, açıkça görüleceği üzere mahkemenin yalnızca Sözleşmenin imza tarihi ile yapı kullanma izin belgesinin alındığı tarih arasındaki sürenin hesabını yapmakla yetinmiş; buna karşın yargılama süresince ileri sürdükleri davacının sözleşme gereği yatırması gereken harçları yatırmaması, teslime ilişkin süre hesabında başlangıç tarihi, cezai şartın tenkisi gibi hususların hiçbirinin değerlendirmeye dahi alınmadığını, -Mahkemenin, husumet itirazları bulunmasına karşın bu hususta hiçbir karar vermeksizin davanın esası yönünden incelemeye devam ettiğini, somut olayda davacının, taraflar arasında akdedilen Satış Vaadini Havi Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca kendisine teslimi gereken bağımsız bölüm taşınmazların Sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilmediğinden bahisle cezai şart talebinde bulunduğunu, buna karşı davacıya teslimi kararlaştırılan bağımsız bölüm gayrimenkullerden, 45-183-236-240-249-250 No'lu bağımsız bölümler davanın açıldığı tarihten önce 3. Kişilere satılarak devredilmiş olup davacının kendi adına kayıtlı olmayan gayrimenkuller için cezai şart talebinde bulunmasının da mümkün olmadığını, taraflarınca sunulan cevap dilekçesinde aktif husumet itirazı ileri sürülmüş ise de mahkemece bu hususta hiçbir inceleme yapılmaksızın ve bir karar verilmeksizin davanın esası hakkında karar verildiğini, -Taraflar arasında kararlaştırılan cezai şartın ifaya ek cezai şart olmayıp seçimlik hak niteliğinde cezai şart olduğunu, davacının hem edimin ifasını ihtirazi kayıtsız olarak kabul edip hem cezai şart talebinde bulunmasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, -Taşınmazları teslimde temerrüde düşüldüğünü kabul anlamına gelmemekle beraber aksi yönde bir kabul halinde dahi davacının, cezai şart talebinde bulunması TBK Madde 179 uyarınca mümkün olmadığını, Taraflar arasında akdedilen Sözleşme'nin gecikme tazminatına (cezai şarta) ilişkin 8.3 Maddesi; "...inşaat (8) ay + (24) ay toplamı (32) ayda bitirilemez ve yapı kullanma izni alınarak teslim edilmez ise gecikilen her ay için 7.500 USD gecikme müteahhit tarafından arsa sahibine ödenecektir." şeklinde olduğunu, madde devamında ise işbu gecikme cezasının ifaya ek cezai şart olduğuna dair açık bir düzenlemenin yer almadığını, buna karşın TBK Madde 179 ise; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." hükmünü havi olduğunu, -Davacının taşınmazları ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin teslim aldığını, bir kısım taşınmazlar üzerinde gerek kiralamak gerekse devretmek suretiyle tasarrufta bulunmuş, ardından ise işbu davayı ikame ederek cezai şart talebinde bulunduğunu, buna göre davacının taşınmazının hiçbir ihtirazi kayıt içermeksizin kabul edip taşınmazlar hakkında tasarrufta bulunması ve aynı zamanda cezai şart talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırı olduğu gibi iyiniyetten de uzak olduğunu, buna ilişkin olarak dilekçelerinde emsal Yargıtay 23. Hukuk Dairesi E. 2018/1730 K. 2018/5065. 1.11.2018 Tarihli kararına değinildiğini, -Taraflar arasındaki teslim olgusu "yapı kullanma izin belgesinin alınmasına" bağlı kılınmamış olmasına rağmen mahkemece bu belge "münhasır delil" imişçesine değerlendirilerek dosyada mevcut diğer yazılı deliller göz ardı edildiğini, Mahkemenin, gerekçesinde; "kural olarak ve teknik olarak işin bitim tarihinin yapıya yapı kullanma izin belgesinin düzenlendiği tarihin işin bitim tarihi olarak değerlendirilmesi gerektiği, davaya konu inşaatın yapı ruhsatının 11/12/2014 tarihinde alındığı, 06/11/2017 tarihli yapı kullanma izin belgesinin düzenlendiği," ibarelerine yer verdiğini, teslim olgusunu yapı kullanma izin belgesinin alınmasına bağladığını, oysa Sözleşmenin hiçbir maddesinde bu belgenin teslime dair münhasır delil niteliğinde olduğunun belirtilmediğini, anılı Sözleşmede yalnızca; sözleşmenin anahtar teslim esası yapılmasının kararlaştırılmış olup yapı kullanma izin belgesinin de müteahhit tarafından alınacağının hükme bağlandığını, bunun yanında karara esas alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere; sözleşmeye uygun olarak bağımsız bölüm taşınmazlar davacıya teslim edilmiş olup bir kısmı davacı yanca satılmış, bir kısmının ise kiraya verildiğini, yine taşınmazın sözleşmeye uygun olarak teslim edildiğini ispatlar nitelikte; dava dışı üçüncü kişilere satılan dairelere ilişkin imzalı daire teslim tutanağı, ibra makbuzları,aidat tebliğ belgeleri de dosyaya ibraz edildiğini, başka bir taşınmaz maliki tarafından açılan ve İzmir 6. Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/435 E. Sayılı dosya kapsamında dinlenen tanıkların beyanlarının da işbu dosyaya sunulduğunu, tanık beyanlarının söz konusu teslim olgusunu ispatladığını, -Mahkemenin her ne kadar taşınmaz teslim tarihini, yapı kullanma izin belgesi olan 06.11.2017 tarihi olarak esas almışsa da; Ocak 2017 tarihinde dahi farklı günlerde taşınmazların teslimine ve aidat tebliğ belgesine ilişkin imzalı teslim tutanakları dosyada bulunduğunu, -Davacının üzerine düşen harç ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi, teslimde gecikme sebebiyle bir zararının olmaması, cezai şart tutarının fahiş olması gibi hususlar gözeriletek cezai şartın tenkisi gerekirken bu hususta da hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığını, öncelikle; Sözleşmenin 3.3 Maddesi'nde; "Ayrıca yapı kayıt belgesi müteahhit tarafından alınacak, arsa sahipleri hisselerine karşılık kendilerine ait bağımsız bölümlerin sadece yapı kullanma izin belgesi ile ilgili harçlarını ödeyecektir" hükmünü havi olduğunu, ne var ki tüm harçların müvekkili tarafından yatırıldığını, açıkça davacının Sözleşme gereği yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle gecikmeye neden olmasına karşın cezai şart talebinde bulunmasının kabul edilmediğini, zira kabul anlamına gelmemekle birlikte şayet bir gecikmeden bahsediliyorsa bunun yegane sebebin, davacı yanca yatırılması kararlaştırılan harçların arsa sahibi davacı tarafından yatırılamaması hususundan kaynaklandığını, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı yönünde hiçbir inceleme yapılmaksızın yalnızca ödenen bedelin müvekkilin ticari defter ve kayıtları uyarınca ekonomik mahva sebep olup olmayacağı yönünde inceleme yapılmasının yasaya uyarlı olmadığını, -Önemle belirtilmesi gereken bir diğer hususun ise; Sözleşme'nin imzalandığı tarihte yabancı para üzerinden kararlaştırılan cezai şart tutarı olan dolar; Sözleşmenin imzalandığı tarih olan 28.03.2014 Tarihinde 1 USD=2,18 TL iken bugün 1 USD=18,65 TL olduğunu, döviz kurunda yaşanan öngörülemez artışlar sebebiyle davacının bu gecikme tazminatını alması açıkça sebepsiz zenginleşme niteliğinde olacağını, cezai şartın, alacaklısı nezdinde sebepsiz zenginleşmeye neden olmaması için TBK Madde 179/3 ile getirilen düzenlemenin; "Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir." şeklinde olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporları ile her ne kadar söz konusu cezai şartın ödenmesinin davalının mahvına sebep olmayacağını belirtmişse de yalnızca bu hususa dayanılarak cezai şart bedeline hükmetmek hakkaniyete aykırı olduğunu, oysa yapılması gerekenin yüksek mahkeme kararlarında da açıkça belirtildiği üzere "Asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden alacaklının uğradığı zararın, borçlunun borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar" hususlarının somut olay yönünden değerlendirilmesi konusunda olduğunu, dosyaya sunulu belgelerle de sabit olduğu üzere davacının, geç teslim nedeniyle uğradığı herhangi bir zarar söz konusu olmayıp davacı yanın, Sözleşme uyarınca teslim aldığı bağımsız bölümlerin bir kısmını kiralamak bir kısmını satmak suretiyle taşınmazlar üzerinde tasarrufta bulunmuş ve sözleşmeden beklediği faydayı elde ettiğini, bunun yanında müvekkilinin de geç teslim nedeniyle herhangi bir yarar sağlaması hususu söz konusu değilken bugün 81.500 USD gecikme tazminatının ödenmesinin sebepsiz zenginleşme niteliğinde olduğunu, kaldı ki kabul anlamına gelmemekle birlikte USD cinsinden kararlaştırılan cezai şart bedelinin, cezai şartın tahakkuk ettiği tarihteki TL karşılığı esas alınmasının gerektiğini, buna ilişkin olarak dilekçelerinde emsal Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin Esas: 2013 / 679 Karar: 2013 / 12298 Karar 12.09.2013 tarihli kararına değinildiğini, -Gerek Kök Rapor'a gerek 1. Gerekse 2. Ek Rapora itirazlarımızda bu husus ısrarla dile getirilmiş ve talep edilmiş olmasına rağmen cezai şartın tenkisine ilişkin hiçbir inceleme ve değerlendirme yapılmadığını, asıl borcun ifa edilmesi halinde davacının elde edeceği yarar ile cezai şartın ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması yüzünden davacının uğradığı zarar, müvekkilin borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yararın, tarafların kusur derecesi ve borca aykırı davranışının ağırlığı gibi hususlar da gözetilerek rapor alınması gerekirken alınan ek raporların yalnızca birleşen dava yönünden ve mahkemece bu eksik raporlara dayanılarak hüküm kurulduğunu, Birleşen dava yönünden istinaf kanun yoluna başvuru gerekçelerinde; Dava sonucu; "birleşen davanın kısmen kabulü ile İzmir 23. İcra Müdürlüğü'nün 2018/9105 E. Sayılı dosyasında davalının 290.750,00-TL. Borca itirazının iptaline" karar verildiğini, gerekçeli kararın reddedilen kısım yönünden mahkeme kararına katılmakla birlikte kabul edilen kısmın usul ve esas yönünden yasaya uyarlı olmadığından anılı karara karşı yasal süresi dahilinde istinaf kanun yoluna başvurduklarını, -Belediye tarafından onaylanmış mekanik projedeki dış cephe ısı kaybı hesabına uygun bir malzeme olan üstün ısıl yalıtım değerine sahip Ponceblok dış cephe duvar bloğu ve mantolama elemanları kullanıldığını, bölme duvar olarak kullanılan hafif ve modern alçıpan duvar sistemi arasında 50 mm kalınlığında ve 50 kg/m3 yoğunluğunda taş yünü kullanılarak ısı ve ses izolasyonunun teknik şartnamede belirtilen blok tuğla duvara göre çok daha üstün ses ve ısı izolasyonu sağlandığını, -Şartnamede belirtilen 12 mmlik laminat parke aksine 8 mmlik laminat parke kullanıldığını, ancak, 8 mmlik laminat parkeler dayanıklılık açısından 32.sınıf seçildiğini, yapılmış olan değişiklik ile bedel ve özellik olarak daha üstün hale getirildiğini, istenildiği takdirde 12 mmlik ve 31.sınıf parke ile değiştirilebileceğini, ancak, mantıksız bir uygulama olacağını, davacının sattığı daire sahipleri ya da kiracıların böyle bir değişikliği asla kabul etmeyeceklerini, -Dairelerde bina girişi ile iletişim için görüntülü sistem kurulduğunu, ayrıca, daire ve ofis girişlerinde resepsiyon ve karşılama alanı görevi gören ve güvenlik personelinin durduğu birer lobi alanı oluşturulduğunu, böylelikle, ofis girişinde resepsiyon hizmeti verilerek görüntülü iletişim sistemine gerek kalmadığını, -Sözleşme aşamasında belirtilen sade ışık bandı dış cephe doğramalarının üzerinde olacak şekilde düşünüldüğünü, ancak, proje tasarım aşamasında doğramalar betonarme tavana kadar yapılarak çok daha şık ve ferah bir görüntü sağlanmasının hedeflendiğini, bu yapılan imalat neticesinde ışık bandı yapılması teknik olarak olanaksız hale geldiğini, ancak yapılan bu imalatın doğramların yüksekliğinin arttırılması sebebi ile ışık bandı yapımına nazaran çok daha yüksek bir bütçe ile tamamlandığını, -Sözleşme aşamasında belirtilen çelik gövdeli dairenin dış kapısının, proje aşamasında mevcut binanın güvenlikli rezidans kullanımına uygun, daha şık ve fonksiyonel olan kart okumalı ahşap kapı olarak değiştirildiğini, istendiği takdirde çelik gövdeli kapı takılabileceğini, -Teknik şartnamenin 16.maddesinde belirtilen panel radyatör ile ısıtma sistemi yerine hem ısıtma hem soğutmayı sağlayan, kurulum bedeli talep edilenden çok daha yüksek olan merkezi VRS klima sistemi kurulduğunu, böylelikle daire ve ofis sahiplerinin, salon ve yatak odası dışında ki diğer odalarında da soğutma kullanmak istemeleri sebebi ile ilave masraf yapmalarına gerek kalmadığını, hem bina dış estetiğine (her balkona konulacak ilave dış ünitelerin çirkinliği ve balkon kullanım alanlarının azalması) hem de bütçe olarak bağımsız bölüm sahiplerine avantaj sağlandığını, kurulu merkezi sistem mevcut ısı ve yalıtım yönetmeliğine uygun ve belediye tarafından onaylı olduğunu, tahmin ettikleri üzere sözleşme aşamasında böyle bir alternatif gündeme gelse idi tüm arsa sahiplerinin bu alternatifi memnuniyetle kabul edeceklerini, ayrıca, ilgili maddede belirtilen merkezi sistem split klima diye bir sistemin olmadığını, kurulmuş olan sistem enerji verimliği açısından son derece yüksek, merkezi bir otomasyon sistemi ile yönetilen ve pay ölçer ile kullanım sarfiyatını ilgili bağımsız bölümlere dağıtan üst teknolojik bir sistem olduğunu, -Davacı tarafından belirtilen su sızma vb. problemleri özellikle teslim edilmiş ve hatta yaşanan bağımsız bölümlerde olup, taraflarınca bu tarz eksiklerin tespitinin imkansız olacağını, ancak, bu vb. eksiklikler yazılı veya sözlü olarak kendilerine daha önce bildirilse idi hemen müdahale edileceğini, taraflarına yapılan bir bildirim olmadığını, -Havuz bölümüne gelinecek olursa eğer; mermer kaplamalarda kırıklıklar bulunduğunun belirtildiğini, müvekkili tarafından binayı teslim aşmasında böyle bir eksiğin olmadığı ve bina sahiplerine eksiksiz teslim edildiği tutanaklara sabit olduğunu, bundan sonra oluşabilecek bu vb. hasarlar bina yönetiminin sorumlu olacağını, havuz şelalesi yapma zorunluluklarının teknik şartnamede belirtilmediğini, ayrıca, şelalenin paslanmaz malzemeden yapıldığını, periyodik temizliği yapılmadığı için iyi bir görüntü vermediğini, -Yapılan çatı kaplamasının doğrudan saç kaplama olmayıp, alt katmanda boyalı trapez saç panel, orta katmanda ısı izolasyonu için 100 mm kalınlığında 150 kg/ n3 yoğunluğunda taş yünü ısı yalıtım levhası ve en üstte su yalıtımını sağlamak için TPO membran kullanıldığını, çatıdan su sızıntısının kesinlikle olmadığını, davacının kötüniyetli olduğunu, -Havuz çatısının ısı izolasyonlu olduğunu, tüm cephesinde çoğunlukla açılabilir alüminyum doğramalar ve ısı yalıtımlı panel cephe elemanlarının mevcut olduğunu, ayrıca, ısıtma ve soğutma sistemi kurulduğunu, havuz kullanımı için duş ve soyunma kabini ve Wc'nin sözleşmede belirtilmediğini, Bunun haricinde; -Kullanılan Malzeme Ve Yapılan İşçilikten Her An Haberdardırlar, yapım aşamasında ne itiraz edilmiş nede talepte bulunulmadığını, projenin davacıların kabulü akabinde ilerlemiş ve tapu devirleri yüzdelik dilimler halinde yapıldığını, müvekkili şirketin yükümlülükleri eksiksiz ve tam olarak yerine getirdiğini, teknik şartnamede taahhüt edilmeyen bir çok hizmet ve ürün ile proje taçlandırıldığını, yargılamaya konu konut ....‘de devam eden en iyi rezidans projesi seçildiğini, doluluk oranı ve kullanımı ile bölgede lider olduğunu, davacılar tarafından eksiklik olarak adlandırılan ancak eş değeri kullanılarak yapılan veyahut daha üstün malzeme ve işçilik ile sağlanan katma değer hesaplamaların da göz ardı edildiğini, ... yerine, ... marka yabancı marka asansör takıldığını, bina çevresinde belediyenin yapması gereken yolların tamamınını müvekkili şirketin tamamladığını, yüzme havuzuna Sauna, buhar odası ve masaj odası eklemesi yaptığını, binanın tüm cephelerinde saksı içlerinde peyzaj yapılmasını sağladığını, Yukarıda arz ve izah edilen sebeplerle; tehiri icra taleplerinin kabulüne, usul ve yasaya aykırı İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/249 E. 2022/938 K. 11.11.2022 Tarihli kararın; asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin kısmının incelenerek kaldırılmasına, istinaf gerekçeleri doğrultusunda yeniden inceleme yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesince ele alınmasına karar verilmesi halinde davacının haksız davasının asıl dava yönünden tümden reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana tahmiline karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. 2-Asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından verilen 11.01.2023 tarihli katılma yoluyla istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Asıl dava yönünden istinaf sebeplerinde; -Asıl dava yönünden borçlu tarafın İzmir 23. İcra Dairesinin 2018/2124 E.sayılı dosyasında 81.500,00-USD gecikme bedelinin asıl alacağa yönelik yapılan itirazın iptaline karar verilerek takibe bu miktar üzerinden devam edilmesine ve lehlerine 46.243,90 TL vekalet ücretine hükmedildiğini, mahkemece vekalet ücreti hesaplanırken takip tarihi itibari ile 1 Amerikan Dolarının Türk Lirası karşılığı bulunarak asıl alacak yönünden vekalet ücreti hesaplaması yapıldığını, işbu davaya konu icra takibinin 07/02/2018 tarihinde taraflarınca ikame edildiğini, takip tarihi itibari ile Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından açıklanan dolar kurunun 3.77 olduğunu, buna göre mahkemece takibi kesinleşen 81.500,00-USD'nin takip tarihi itibari ile Türk Lirası karşılığı üzerinden lehlerine vekalet ücreti hesaplaması yaptığını, ancak söz konusu hesaplamanın hatalı olduğunu, lehlerine hükmedilecek olan vekalet ücreti hesaplanırken karar tarihi (11/11/2022) itibari ile hesaplama yapılmasının gerektiğini, nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2022/545E. 2022/1123 K. sayılı ve 26/01/2022 tarihli kararında bu hususa değinildiğini, 11/11/2022 karar tarihine göre Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası efektif satış kurunun 18.57 olduğunu, lehlerine hükmedilecek vekalet ücretinin de yabancı para asıl alacağın yukarıda yazılı bulunan karar tarihi itibari ile efektif satış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek hesaplanmasının gerektiğini, bu nedenle yerel mahkeme kararının vekalet ücreti ile ilgili bölümünün kaldırılarak yukarıda anlatılan hesapla yöntemleri ile tekrardan hesaplanarak taraflarına ödenmesine karar verilmesini talep ettiklerini, -Asıl davada borçlu tarafından İzmir 23. İcra Dairesinin 2018/2124 E.sayılı dosyasında yapılan 81.500,00-USD alacağa itirazın iptali ile takibe bu miktar üzerinden devamına karar verildiğini, itiraza konu icra takip çıkışının 85.957,38-USD olduğunu, ancak yargılama sürecinde alınan kök ve ek raporlara dayanılarak itirazları dikkate alınmadan davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, Davaya konu inşaatın yapı ruhsatının 11/12/2014 tarihinde alındığı, 06/11/2017 tarihli yapı kullanma izin belgesinin düzenlendiği, inşaat süresinin 2 yıl 10 ay 26 gün olarak hesaplandığı, inşaat sözleşmesine göre işin süresinin yapı ruhsatı alındığı tarihten itibaren yirmi 24 ay olduğu, dolayısı ile gecikme süresinin 10 ay 26 gün olduğu, aynı maddeye göre her ay için 7.500,00 USD'den hesap edildiğinde toplam gecikme cezası tutarının 81.500,00 USD olduğu, davalı şirketin öz varlığı dikkate alındığında sözleşmenin 8. maddesinde belirtilen ve 81.500,00 USD olarak hesaplanan gecikme cezasının uygulanmasının davalının ekonomik açıdan mahvına sebebiyet vermeyeceği, asıl dava yönünden davacının bu miktar gecikme cezası alacağına hak kazandığına ve ayrıca talep edilen işlemiş faizler yönünden ise TBK'nın 117. maddesi gereğince muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüte düşeceğini, somut olayda davacı tarafın davalıya gönderdiği ihtarnamede gecikme cezası isteği ile ilgili miktar belirtilmediğini, gecikme cezası yönünden davalı takipten önce temerrüte düşürülmemiş olduğundan, davalının temerrütünün takip tarihinde oluştuğunun kabul edildiğini ve bu nedenle de davacı tarafın 2.207,38 USD tutarındaki işlemiş faiz isteğinin haklı görülmediğini, -Daha önceki yazılı beyanlarında da ifade ettikleri gibi gecikme bedeline aylar itibari ile faiz işletilmesinin gerektiğini, ancak bu taleplerinin raporlarda dikkate alınmadığı gibi hüküm aşamasında da reddedildiğini, işlemiş faizler yönünden borçlu şirketin itirazını haklı bulmak ve bu yönde karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, zira borçlu şirketin hem inşaatın gecikmesine sebebiyet vererek müvekkilini mağdur ettiğini, hem de gecikme bedelini faizi ile müvekkiline ödeme yükümlüsü haline geldiğini, davalı borçlu şirket inşaatın geç teslimine sebebiyet vererek temerrüde düştüğünü, takip tarihinden önce 09/05/2017 tarihinde İzmir 25. Noterliğinin 13976 yevmiye numaralı ihtarnamesi keşide edilerek geç teslimden kaynaklı cezai şartın ödenmesi gerektiği davalı borçluya ihtar edilerek temerrüde düşürüldüğünü, bu nedenle yerel mahkeme kararının kaldırılarak itiraza konu takibe yapılan itirazın tamamen kaldırılarak takip talebinde belirtilen şartlarda takibe devam edilmesi ve davalı yan kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiğinden asıl alacağın %20sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini, Birleşen dava yönünden istinaf sebeplerinde; -Davalı borçlu şirket aleyhine eksik ve ayıplı işlerin giderim bedeli olarak toplamda 344.582,12-TL'nin tahsili talebi ile İzmir 23. İcra Dairesinin 2018/9105E.sayılı dosyası tahtında icra takibi ikame edildiğini ve borçlu yanın haksız itirazı üzerine takibin durduğunu, akabinde taraflarınca İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/890E.sayılı dosyası tahtında itirazın iptali davasının ikame edildiğini ve yukarıda numarası yazılı bulunan dosya tahtında iki davanın birleştirildiğini, birleşen dava yönünden ise davanın kısmen kabulü ile İzmir 23. İcra Dairesinin 2018/9105E.sayılı dosyasında davalının 290.750,00-TL alacağa yönelik itirazının iptaline ve takibin bu miktar üzerinden devamına karar verildiğini, -Müvekkili tarafından sözleşmeye konu bağımsız bölümlerdeki ayıplı-gizli ayıplı ve eksik işlerin ve bunların giderim bedelinin tespit edilmesi amacı ile İzmir 6.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2018/66 D.İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunulduğunu, söz konusu dosyada düzenlenen bilirkişi raporu ile sözleşmeye konu projede birçok ayıplı-gizli ayıplı ve eksik işin tespit edildiğini, bu tespitlerin bağımsız bölüm bazında ayrı ayrı ve ortak alanlar için olmak üzere tespit edildiğini, ardından taraflarınca İzmir 6.Sulh hukuk Mahkemesi 2018/66D.İş sayılı dosyasında düzenlenen bilirkişi raporunda bağımsız bölüm bazında tespit edilen bedel ve ortak alanlar için tespit edilen bedelin müvekkiline ait bağımsız bölümler arsa payları oranına göre hesaplanan bedeli ve ihtarname masrafı bedeli toplamı olan 344.582,12 TL’nin müvekkili şirkete ödenmesi amacı ile davalı taraf aleyhine İzmir 23.İcra Dairesi’nin 2018/9105 E. sayılı dosyası ile icra takibi ikame edilmiş ve davalı tarafça haksız bir şekilde borca itiraz edilerek, takibin durdurulmasının sağlandığını, ancak davalı tarafından yapılmış olan itiraz kötüniyetli olup, müvekkilinin alacağına tahsil etmesini geciktirme amacı ile yapıldığını, -Ancak yerel mahkeme tarafından kök ve ek bilirkişi raporları doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilerek davanın 92.750,00 TL nefaset bedeli, 198.000,00-TL ise proje ısıtma sistemi bedeli olmak üzere toplamda 290.750,00-TL üzerinden devamına karar verildiğini, kök ve ek bilirkişi raporlarında davalı şirket tarafından sözleşmeye aykırı olarak taşınmazların geç teslim edildiği ve taşınmazlarda eksik ve gizli ayıplı imalatlar yapıldığı belirtilerek davadaki taleplerinin yerinde olduğunun tespit edildiğini, yine aynı şekilde yerel mahkeme ilamında da eksik ve ayıpların aldırılan tespit raporunda da belirtildiği, ekik ve ayıplı ifada bulunan davalının sözleşmeyle yüklendiği borca aykırı davranmış olduğu, TBK'nın 112. maddesine göre borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlunun, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlü olduğunun belirtildiğini, buna rağmen yalnızca 290.750,00 TL alacağa yapılan itirazın iptaline karar verildiğini, yerel mahkeme kararının bu yönüyle de hatalı olup kaldırılmasının gerektiğini, -Ayrıca davalı tarafından sırf müvekkilinin alacağını geciktirmek amacı ile haksız ve kötüniyetli olarak borca itirazda bulunularak takibin durdurulmasının sağlandığını, kaldı ki yüklenici firmanın söz konusu taşınmazlarda eksik ve ayıplı imalatlar yaptığının kanıtlandığını, buna rağmen asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, Yukarıda açıklanan ve resen gözetilecek nedenlerle, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/249E.-2022/938K. Sayılı kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yerel mahkemeye iadesine, aksi kanaatte olunması halinde asıl ve birleşen dava yönünden davanın kabulü ile davalı borçlu aleyhine asıl ve birleşen davaya konu icra takiplerine yapılan itirazın haksız olduğuna karar verilerek asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesine, asıl dava yönünden lehlerine hükmedilen vekalet ücretinin dilekçelerinde sunulan Yargıtay kararı doğrultusunda karar tarihindeki efektif satış kuru üzerinden hesaplanmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur. DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Asıl dava; kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan gecikme tazminatının tahsili istemiyle başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.Birleşen dava; kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedellerinin tahsili istemiyle başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece Mahkemesi tarafından asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verildiği; verilen kararın asıl ve birleşen davada davacı vekili ile asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür. Asıl ve birleşen davada davacı arsa sahibi ile asıl ve birleşen davada davalı yüklenici arasında İzmir 30. Noterliği'nin 28/03/2014 tarihli ve 08280 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Satış Vaadini Havi Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" ve 05.02.2015 tarihli "Bağımsız Bölüm Paylaşım Sözleşmesi" isimli sözleşmelerin yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasında yapılan İzmir 30. Noterliği'nin 28/03/2014 tarihli ve 08280 yevmiye numaralı düzenleme şeklinde satış vaadini havi kat karşılığı inşaat sözleşmesinin “Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 3. Maddesinde " ..arsa sahibine bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerin inşaatlarını anahtar teslimi olarak (tesisatların her türlü testleri yapılarak, müspet netice alınması, iskan müsaadesinin istihsal edilmesi, cins tashihinin yapılması, kat mülkiyetinin kurulması, tüm bağımsız bölüm ve ortak yerlerin elektrik, su sayaçlarının da takılmış olarak, tam kullanılmaya hazır ve çevre düzenlemeleri yapılmış bir şekilde kat maliklerine tefrik edilen dairelerin, dükkanların kat mülkiyeti tapularının teslim edilmesi) sözleşme şartlarına uygun olarak tamamlanıp davalı tarafından teslim edileceği”nin düzenlendiği, 3.3. Maddesinde ".. yapı kullanma izin belgesinin davalı tarafından alınacağı, arsa sahiplerinin hisselerine karşılık kendilerine ait bağımsız bölümlerin sadece yapı kullanma izin belgesi ile ilgili harçlarını ödeyecekleri”sözleşmenin “İnşaatın Başlaması ve Süresi” başlıklı 8.2 maddesinde; " Yüklenici inşaat yapı ruhsatı alınması için hızlı bir çalışma yapmaya gerekli projeleri hazırlayıp ilgili belediyeye sunmaya ve iş bu sözleşmenin imza tarihinden başlayarak ileriye doğru 8 ay içinde inşaatı yapı ruhsatını almaya zorunludur. İnşaata başlanması belediyeden ruhsat ve izinlerin alınması için arsa sahibinin vermesi gerekli her türlü belge vekalet ve yetki müteahhide derhal sağlanacaktır. Arsa sahibinin sağlaması gereken belge bilgi ve vekaletnamenin gecikmesinden dolayı inşaatın geç başlaması, ruhsat veya izinlerin geç alınmasından müteahhit sorumlu olmayıp uzayan bu süreler inşaatın teslim süresine eklenecektir. Buna göre işin süresi yapı ruhsatı alındığı tarihten itibaren (24) takvim ayıdır, bu sürede tasdikli projesine göre tüm bağımsız bölümler eksiksiz olarak tamamlanacak, müşterek yerler, bahçe düzenlemesi ve peyzaj çalışmaları yanında ...,..., KANAL vb. tesisleri de yapılacaktır 8.3 maddesinde ise "işin yürütülmesini engelleyen mücbir sebeplerin ortaya çıkması, imar plan veya yasal değişiklikler nedeniyle inşaatın durması söz konusu olursa mücbir sebeplerin ortadan kalkması imar plan veya yasal değişikliklerin inşaata uyarlanması sonuna kadar inşaat süresi uzar. İnşaat 8 ay+ 24 ay toplamı 32 ayda bitirilemez ve yapı kullanım izni alınarak teslim edilmez ise geciken her ay için 7.500 USD'de gecikme müteahhit tarafından arsa sahibine ödenecektir " hükmünün düzenlendiği görülmüştür. Somut olayda taraflar arasında düzenlenen İzmir 30. Noterliği'nin 28/03/2014 tarihli ve 08280 yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Satış Vaadini Havi Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" 8.3 maddesinde İnşaat 8 ay+ 24 ay toplamı 32 ayda bitirilemez ve yapı kullanım izni alınarak teslim edilmez ise geciken her ay için 7.500 USD'de gecikme müteahhit tarafından arsa sahibine ödenecektir hükmü içermektedir. Gecikme tazminatı niteliğinde olup, (Bkz. İnşaat Hukukundan Kaynaklanan Davalar, ...., 3.Baskı, Ankara 2023, sayfa 837-838) mahkemece dosyaya kazandırılan tapu kayıtları ve aboneliklere ilişkin belgeler ile mahkemece alınan bilirkişi raporu somut durumu açıklar ve denetlenebilir nitelikte değildir. Bilirkişi heyetinden davacı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin, her bir bağımsız bölümün satıldığı tarih ve aboneliklerin tesis edildiği tarih ile fiilen kullanılmaya başladığı tarih gözetilerek teslimi gereken tarihten itibaren satılan bağımsız bölümler için satış tarihlerine, diğer bağımsız bölümler yönünden ise, talep edilen tarihi geçmemek üzere fiilen kullanmaya başlandıkları tarihe kadar gecikme tazminatı hesaplanması hususunda ek rapor alınarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm tesisi dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun bulunmadığından asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulüne karar vermek gerekmiştir. Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, kaldırma sebepleri karşısında asıl ve birleşen davada davacı vekilinin vekilinin istinafının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Asıl ve birleşen davada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun KABULÜ ile, 2-İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.11.2022 tarih ve 2018/249 Esas, 2022/938 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına, 5-Kaldırma sebepleri karşısında asıl ve birleşen davada davacı vekilinin vekilinin istinafının BU AŞAMADA İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, 6-Asıl ve birleşen davada davacı tarafından yatırılan toplam (179,90 TL + 179,90 TL) 359,80 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran asıl ve birleşen davada davacıya iadesine, 7-Asıl ve birleşen davada davacı tarafından yatırılan toplam (492,00 TL + 492,00 TL) 984,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 8-Asıl ve birleşen davada davalı tarafından yatırılan toplam (5.275,00 TL + 4.966,00 TL) 10.241,00 TL istinaf karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran asıl ve birleşen davada davalıya iadesine, 9-Asıl ve birleşen davada davalı tarafından yatırılan toplam (220,70 TL + 220,70 TL) 441,40 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 10-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 18.12.2025 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI: 6098 Sayılı TBK.'nın 179/2. Maddesinde; "ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya gecikmiş ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir" denilmek suretiyle gecikme cezası düzenlenmiştir. Buna uygulamada "ifaya ekli cezai şart" denilmektedir. Gecikme cezasının istenebilmesi için, sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması gerekir. Aksi halde cezai şartı isteme hakkı düşer. ( Yargıtay 6. HD.'nin 2021/4622 E., 2022/2983 K. Sayılı ilamı.) Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş ise isteme hakkı düşmeyecektir. (Yargıtay 6. HD.'nin 2021/3586 E., 2022/1269 K. Sayılı ilamı.) Yine sözleşmede cezai şartı talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise, sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmeyeceği için talep edilebilir. (Yargıtay 15. HD.'nin 2015/1567 E., 2015/5664 K. Sayılı ilamı.) Gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) ortada zarar olmasa dahi sadece sözleşmede kararlaştırılmış ise istenebilir; aksi takdirde talep edilemez. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına sadece devretmiş olması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmedikçe anılan sözleşmeye dayalı hakların da devri anlamına gelmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.03.2008 tarih 2008/15-279 Esas ve 2008/277 Karar) Somut olayda taraflar arasında yapılan 28.03.2014 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 8.2 maddesinde belirtilen " İnşaat 8 ay+ 24 ay toplamı 32 ayda bitirilemez ve yapı kullanım izni alınarak teslim edilmez ise geciken her ay için 7.500 USD'de gecikme müteahhit tarafından arsa sahibine ödenecektir " hükmünün dava dilekçesinde ve mahkeme gerekçesinde "gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart)" olarak nitelendirildiği, davalı yüklenici vekili ise "seçimlik ceza" olduğunu savunmuş ise de, sözkonusu hükmün ifanın zamanında ve yerinde yapılmasını sağlamak, edimi güçlendirmek amacıyla yapıldığından "TBK'nın 179/2. Maddesinde düzenlenen gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart)" olduğu anlaşılmıştır. Davacı arsa sahibinin gecikmiş ifadan önce keşide ettiği İzmir 25.Noterliği'nin 29.05.2017 tarihli 13976 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile gecikme cezası isteme hakkını saklı tuttuğundan gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) talep edebileceği, gecikme cezasının (ifaya ekli cezai şart) ortada zarar olmasa dahi sözleşmede kararlaştırılmış ise istenebileceği; davacı arsa sahibinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kendisine isabet eden daireleri tapuda üçüncü kişilere devretmiş olması veya kira vermesinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakları ayrıca yazılı olarak temlik etmediğinden devam eden sözleşme ilişkisi kapsamında davalı yükleniciden gecikme cezası (ifaya ekli cezai şart) isteme hakkını ortadan kaldırmayacağı; taraflar arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 3. maddesine göre davalı yüklenicinin yapı kullanım izin belgesini almakla yükümlü olduğundan gecikme cezasının vade tarihi ile yapı kullanma izin belgesinin alındığı tarih arasındaki süre için bilirkişi heyeti tarafından (10 ay 26 gün gecikme süresi için) her ay 7.500,00 USD'den hesaplanan 81.500 USD'yi talep edebileceği; davalı yüklenici her ne kadar sözleşme gereği arsa sahiplerinin yapı kullanım izin belgesinin alınması için gereken harçları zamanında yatırmadıklarını savunmuş ise de, davalı yüklenicinin davacı arsa sahibine söz konusu harçların yatırılması gerektiğine dair ihtarname çektiği halde davacı arsa sahibi tarafından zamanında ödeme yapılmadığını gösterir delil sunulmadığı; Mahkemece gecikme cezasının (ifaya ekli cezai şartın) tacir olan davalı yüklenicinin ekonomik açıdan mahfına sebebiyet vermeyeceği hususunda mali müşavir bilirkişiden denetime ve hüküm kurmaya elverişli rapor alındığı; gecikme cezasına temerrüt faizi yürütülebilmesi için ceza alacağının istenebilir (muaccel) hale gelmesi ve daha sonra da TBK'nın 117.maddesi uyarınca temerrüdün gerçekleşmesi gerektiği, temerrüt ihtarında ceza alacağının miktarı gösterilmek suretiyle ödenmesinin istenmesi gerektiği; davacı arsa sahibi tarafından yükleniciye gönderilen ihtarnamede gecikme cezası isteği ile ilgili miktar belirtilmediğinden davacı arsa sahibinin takipte talep ettiği gecikme cezasının işlemiş faizi olan 2.207,38 USD'yi talep edemeyeceğinden Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığından Sayın heyetin asıl davadaki istemin "gecikme tazminatı" olarak nitelendirmesi nedeniyle kararın 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince kaldırılması yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.