Bölge Adliye Mahkemesi 2022/448 E. 2024/1337 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

13. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2022/448 Esas

KARAR NO: 2024/1337 Karar

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi

NUMARASI: 2019/310 Esas - 2021/679 Karar

TARİH: 28/09/2021

DAVA: Alacak (Acentelik Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 19/09/2024

İlk derece Mahkemesinde yapılan inceleme sonucunda verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dava dosyası incelendi:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMASININ ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... Hizmetleri Ltd. Şti. aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E, ... E, ... E sayılı dosyaları ile icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin söz konusu dosyalardan dolayı ayrı-ayrı 18,900,00 TL - 86.166,00 TL -100.000,00 TL(205.066,00 TL) faiz ve masraflar hariç borcunun bulunduğunu, dava dışı ... Hizmetleri Ltd. Şti.'nin müvekkili olduğu şirkete olan borcundan davalı ...'un şirket yetkilisi sıfatıyla ve ayrıca şahsen kefil olarak sorumlu olduğunu, 01.01.2011 den itibaren ödemelerin başlayacağını 24.11.2010 tarihli protokol ve sonraki protokol ile kabul ettiğini, ancak davalı tarafın protokole riayet etmeyip ödeme yapmadığını, 24.11.2010 tarihli ödeme protokolü ile 01.01.2011 tarihinden itibaren ödemenin yapılacağına dair yazıların borç ikrarı niteliğinde olduğunu, davalının aynı zamanda şirket yetkilisi sıfatı ile yukarıda numaraları belirtilen icra takiplerine konu borçtan sorumlu olduğunu kabul ettiğini, davalı protokol ile borç ikrarında bulunmuş olduğundan, protokolün imza tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı TBK'nın 133-135 maddeleri uyarınca zamanaşımı süresinin kesildiğini, protokolden itibaren 10 yıllık zamanaşımı süresinin yeniden başladığını, dava konusu borcun zamanaşımına uğramadığını süresi içinde talep edildiğini, müvekkili şirket tarafından dava dışı sigorta acenteliğine icra takibi başlatıldığını, ancak alacağın tahsil edilemediğini, borçlu şirketin tasfiyeye girdiği ve sicil kaydının terkin edildiğinin öğrenildiğini, borçlu şirketin tasfiyesi nedeniyle şirket ortağı ve yetkilisi olan davalının şirket borçlarından dolayı şahsen sorumlu olduğunu beyan eden ödeme protokolü imzaladığını, davalı tarafından imzalanan 24.11.2010 tarihli protokolün TBK gereğince borca kefil olma niteliğinde olduğunu, dava konusu borca ilişkin olarak 29.03.2019 tarihinde arabuluculuk başvurusu yapıldığını ancak anlaşma sağlanamadığını beyanla 24.11.2010 tarihli ödeme protokolü uyarınca 205.066,00 TL'nin 01.01.2011 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili söz konusu borçlara zor durumda olması nedeniyle, iradesi hilafında kefil olmuşsa da davacının müvekkilinden hiçbir alacağının bulunmadığını, davacı taraf ile dava dışı ... Limited Şirketi arasında "Acentelik Sözleşmesi" imzalandığını, söz konusu sözleşmeden doğan alacak iddialarıyla davacı tarafından dava dışı şirket aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ... E., ... E. Ve ... E. Sayılı dosyalarından kambiyo senetlerine mahsus takip başlatıldığını, söz konusu borçların zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığını, acentalık sözleşmesinden kaynaklı alacaklar için kanunda özel zamanaşımı süresi düzenlendiğini, bu nedenle beş senelik zamanaşımı süresinin geçerli olduğunu, taraflar arasındaki 1996 başlangıç tarihli acentelik sözleşmesinin 2006 yılında feshedildiğini ve beş senelik zamanaşımı süresi dolduğunu ve bu sözleşmeden kaynaklı tüm alacakların zamanaşımına uğradığını, kefalet sözleşmesi olduğu iddia edilen protokolün geçerli şartları taşımadığını ve kefaletin geçersiz olduğunu beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ: İlk Derece Mahkemesi'nin 28/09/2021 tarih 2019/310 Esas - 2021/679 Karar sayılı kararında; "Dava, alacak talebine ilişkindir. 7155 sayılı Yasa ile 6102 sayılı Yasaya 5/A maddesi eklenerek ticari davalarda arabuluculuk dava şartı haline getirilmiş olup, mahkememizdeki dava 17/06/2019 tarihinde açılmakla, davacının dava şartı arabuluculuk koşulunu yerine getirdiği görülmüştür. Aynı Yasa ile 6325 sayılı Kanuna dava şartı arabuluculuk başlığı ile 18/A maddesi de eklenmiş olup bu madde uyarınca yapılan incelemede davacının arabulucuya başvurduğu, 16/05/2019 tarihinde yapılan toplantıya tarafların katıldığı, 16/05/2019 tarihinde yapılan toplantı neticesinde tarafların anlaşamadıklarına ilişkin arabuluculuk son tutanağının da düzenlenmiş olduğu görülmüştür. Dilekçeler aşaması tamamlanmakla, mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespit edilmiştir. Davalı vekili süresinde sunduğu cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'ini ileri sürmüştür. Zamanaşımına yönelik itiraz gerekçe bölümünde değerlendirilmiştir. Uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip, deliller toplanmıştır. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile; Takip alacaklısı ... Sigorta A.Ş takip borçlusu ... Ltd Şti aleyhine 29.11.2006 tarihinde 24.11.2006 ibraz tarihli çekten dolayı 18.000,00 TL asıl alacak ve 900,00 TL çek tazminatı olarak toplam 18.900,00 TL alacağı için ilamsız icra takibine goçmiş, takip borçlusu vekilinin 13.12.2006 tarihinde; “Takip konusu çekin keşide tarihinde tahribat yapılmıştır, bu nedenle takip konusu çek kambiyo vasfını yitirmiş olduğu için bu çekten dolayı alacaklının talep hakkı yoktur, müvekkili şirketin dosyada belirtilen nitelikte borcu yoktur, bu nedenle borcun tamamına itiraz ediyoruz, ayrıca ilamsız takiplerde çek tazminatı talep edilemez, çek tazminatı iğlebine de itiraz ediyoruz' Şeklindeki itirazı üzerine takip durmuştur. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile; Takip alacaklısı ... Sigorta A.Ş takip borçlusu ... Ltd Şti aleyhine 17.11.2006 tarihinde 30.09.2006 ibraz tarihi 50.000,00TL ve yine 30.09.2006 ibraz tarihli 30.000,00 TL bedelli 2 çekten dolayı kambiyo senetlerine özgü takip ile 80.000,00 TL asıl alacak, 2.166,00 TL işlemiş faiz ve 4.000,00 TL çek lazminatı olmak üzere toplam 86.166,00 TLalacağı için takibe geçmiş takip kesinleşmiştir. İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası ile; Takip alacaklısı ... Sigorta A.Ş takip borçlusu ... Hizmetleri Ltd Şti aleyhine 23.11.2006 tarihinde 186.369,77 TL alacağın diğer kısımları saklı kalmak üzerc 100.000,00 TL alacağı için takibe geçmiş, takip borçlusu vekilinin süresinde; “Müvekkilimin takip konusu herhangi borcu yoktur, bu nedenle borcun tamamına itiraz ediyoruz” şeklindeki itirazı üzerine takip durmuştur. Davalı vekili 26.11.2019 tarihli delil dilekçesi ekinde; müvekkilinin davacıya yaptığı ödemeleri gösterir ... Ümraniye Site Yolu şubesine ait ...'un hesap hareketlerini dosyaya sunmuştur. Mahkememizce her iki tarafın 1996 - 2020 tarihleri arası tüm yasal ticari defterlerinin incelenmesi ve dosya kapsamında talep yönünden değerlendirme yapılmak üzere mali müşavir ve sigorta konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmıştır. Bilirkişiler ... ve ...'dan alınan bilirkişi heyet raporunda özetle: Davalı vekilinin 26.04.2021 tarihli dilekçesinde müvekkili şirketin 2008 yılında tasfiye edildiğini, ticari defterlerin saklama yükümlülük süresi sona erdiğinden defter, belge ve kayıtların imha edildiğini, bu nedenle defter ibraz edemeyeceklerini bildirdiği, davacı tarafın dosyaya dava dışı ... Ltd Şti ile olan 25.04.2006 tarihi itibariyle 2006 Mart sonu mutabakatı ve borç bakiyesini sunduğu, mutabakat denmesine rağmen söz konusu belgenin altında dava dışı şirketin kaşe ve imzası bulunmadığı, davacı şirket tarafından 31.05.2021 tarihli mizan bakiyelerini teyit eden cari dökümleri incelendiğinde ve taraflar arasında yapıları protokol göz ardı edilerek; 17.06.2019 dava tarihi itibariyle davacının; 21.478,07 Euro + 2.101,40 USD + 28.348,93 TL alacağının bulunduğu, dava tarihindeki TCMB- Efektif Satış kurları dikkate alınarak hesaplandığında; davacının dava tarihi itibariyle toplam alacağının 182.616,32 TLolduğu, bu tutardan davalının banka kanalı ile yaptığı 17.000,60 TL mahsup edildiğinde davacı alacağının 165.616,32 TL olacağı, işbu tutara dava tarihinden itibaren yıllık 19,50 oranında avans faizi yürütülebileceği, zamanaşımı itirazlarının mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir. Davacı sigorta şirketi vekili 28.12.2020 tarihli dilekçesinde; müvekkili şirket tarafından dava dışı ... Ltd Şti'ye düzenlenen acentelik vekaletnamesinin 23.07.1996 tarihli olduğunu ve bu vekaletnamenin 30.07.1996 tarihinde tescil edildiğini, 05.08.1996 tarihli Türk Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiğini belirterek TTSG'sinin 05.08.1996 tarihli 4095 sayılı nüshasını dosyaya sunduğu, yine yukarıda ayrıntıları belirtilen 3 adet icra takip dosyalarından davacı şirketin dava dışı ... Sigorta Acenteliği aleyhine takibe geçtiğinin anlaşıldığı, icra takipleri sonucunda dava dışı ... Sigorta Acenteliğinin yetkilisi davalı ...'un 24.11.2010 tarihli protokolde; "... (...) Sigorta A.Ş'ye olan borcum nedeniyle aleyhime başlatılan aşağıda dosya mumaraları ya zılan icra takiplerine kefil sıfatıyla ödeme taahhüdünde bulunuyorum; -İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E -İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E -İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Dosya borçlarımı ayda 1.000,00 TL ödemek suretiyle kapatmaya çalışacağımı taahhüt ederim, bu rakamın üzerinde ödeme gücüm bulunmamaktadır. ..., 24.11.2010 imza " şeklinde olduğu, söz konusu protokolün el yazısı ile düzenlendiği, yine davacı tarafından dosyaya sunulan ikinci Ödeme Protokolünde; borçlu ... Hizmetleri aleyhine İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E - ... E - ... E sayılı dosyaları ile başlatılan kambiyo ve ilamsız takip borcuna ilişkin borçlu şirket yetkilisi ... ile alacaklı ... (... Sigorta A.Ş) vekili Av. ... tarafından imzalanan protokole göre de; "-İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı takip 18.900,00 TL kambiyo takibi -İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı takip 86.166,00 TL kambiyo takibi -İstanbul .. İcra Müdürlüğü ... E sayılı takip 190.000,00 TL kambiyo takibi ... ilgili İcra dosyası borçlarından şirket yetkilisi sıfatı ile sorumlu olup ayrıca şahsi kefaleti ile de sorumlu olmayı kabul ve taahhüt etmiştir. Anlaşılan borç miktarı tamamen ödendiği takdirde takip konusu borç ortadan kalkacak ve alacaklı vekili tarafından borçluya ibraname düzenlenerek teslim edilecektir. Borçlu tarafından işbu protokol şartları tam, gereği gibi eksiksiz ifa edildiği sürece protokol aynen yürürlükte kalacaktır. Ancak taksitlerden herhangi biri tam, süresinde ifa edilmediği takdirde işbu protokol herhangi bir ihtara gerek kalmaksızın kendiliğinden sona erecek, borcun tamamen kapatılacağı tarihe kadar faiz işlemeye devam edecektir. Borçlu tarafından her ay 1.000,00 TL den az olmamak üzere alacaklı vekiline ödeme yapılacaktır, Okudum şartları kabul ediyorum (01.01.2011 tarihinden başlayarak ödemeyi kabul ediyorum. ... - İmza " şeklinde olduğu, davacı vekili dava dilekçesinde 24.11.2010 tarihli Ödeme Protokolü ve 01.01.2011 tarihinden itibaren yapılacağına dair yazıların borç ikrarı olduğunu, davalının bu yazısı ile yukarıda numaraları yazılı bulunan icra takiplerine konu borçtan sorumlu olduğunu iddia ettiği, davalı vekili ise müvekkilinin söz konusu borçlara zor durumda olması nedeniyle kefil olduğunu, ilk protokolde ... Esas sayılı dosyanın bulunmadığı, 2. Protokolde ise tarih bulunmaması ve protokollerde azami borç miktarının belirli olmaması nedeniyle kefaletin geçersiz olduğunu ve taraflar arasında 1996 yılında başlayan acentelik sözleşmesinin 2006 yılında feshedildiğini, 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle dava konusu alacakların tamamının zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini talep ettiği, Acentelik sözleşmelerinden kaynaklanan davalar Mülga 818 sayılı BK'nın 126. Maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olsa da taraflar arasındaki acentelik ilişkisinin 2006 yılıdna sona erdiği, davacı tarafça 2006 yılında takip başlatıldığından takiple birlikte zamanaşımı süresinin kesildiği ve yeni bir zamanaşımı süresinin başladığı, 5 yıllık yeni zamanaşımı süresi dolmadan tarafların 2 adet protokol imzaladıkları, davalının protokollerdeki imzaları inkar etmediği, yalnızca protokollerin geçerli olmadığını ileri sürdüğü, taraflar arasında imzalanan 24.11.2010 tarihli 1. Protokolde; 3 adet icra dosyasından birinin yalnızca esas yılının (2006) bildirildiği, esas numarasının bildirilmediği, tarihin belirtildiği, "kefil" ibaresinin mevcut olduğu, 2. Protokolde ise tarihin belirtilmediği, takip dosyalarının tek tek ve açık olarak belirtildiği, 818 sayılı BK'ya göre kefaletin geçerli olması için el yazısı ve tarih zorunluluğu olmadığı, ancak sözleşmede "muayyen bir bedel"in belirtilmesi gerektiği, 2. Protokolde tarih belirtilmemiş olsa da protokolde ödemelerin 01/01/2011 tarihinden itibaren başlayacağı belirtilmiş olmakla protokolün bu tarihten önce yapıldığının anlaşıldığı, her iki protokolde de muayyen bir bedel belirtilmemişse de davalı ... tarafından protokol tarihinden sonra bu protokollere istinaden ... Bankası İban Merkez şubesine EFT ile 28.02.2011-02.05.2013 arasında 1.000,00'er TL olmak üzere toplamda 17.000,00 TL ödeme yaptığı, dolayısıyla davalının söz konusu protokoller uyarınca bir kısım ödeme yaptıktan sonra daha sonra kefalet şartlarının eksikliği nedeniyle protokollerin geçersiz olduğunu ileri sürmesi TMK'nın 2. Maddesi kapsamında dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği, bu nedenle mahkememizce davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmediği, protokollerin geçerli olarak kabul edildiği ve davalı tarafın borcun senetle ikrar edilmiş sayılacağı, Mülga 818 sayılı BK’nun 133 ncü maddesi hükmüne göre; borçlunun borcunu ikrar etmesi, zamanaşımını kesen sebepler arasında sayılmıştır. Aynı Kanunun 135 nci maddesinde de zamanaşımının kesilmesi halinde, kesilmeden itibaren yeni bir süre işlemeye başlayacağı ve bir borç bir senetle ikrar edilmiş veya bir hükümle sabit olmuş ise yeni sürenin daima 10 yıl olacağı belirtilmiştir. Hükmü uyarınca 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan 2010 yılında yapılan bu protokollerle zamanaşımı süresinin kesilmiş sayılacağı ve yeni bir 10 yıllık sürenin başladığı, mahkememizdeki davanın 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan 17/06/2019 tarihinde açıldığı, dolayısıyla zamanaşımı defi'in reddine karar vermek gerektiği, (Emsal Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2011/13429 Esas 2012/20481 Karar sayılı kararı), takibe konu çekler zamanaşımına uğramış olsa bile çeklerin adi senet sayılacağı ve davacı tarafın her türlü delille alacağını ispatlayabileceği, Her ne kadar davacı sigorta şirketi takip taleplerindeki toplam 205.066,00 TL'yi talep etmiş olsa da davacı sigorta şirketinin kendi ticari defterlerine göre alacaklı olduğu miktara hükmedilmesi gerektiği, bilirkişi tarafından davacının defterlerindeki kayıtlı miktarın dava tarihindeki TL karşılığının 182.616,32 TL olarak belirlendiği, davalı tarafın protokol kapsamında yaptığı 17.000,00 TL'nin söz konusu alacaktan mahsubu ile davacının bakiye 165.616,32 TL alacağının kaldığının anlaşıldığı, bakiye talebin reddine karar vermek gerektiği, hükmedilen alacağa davalı tarafından davacıya protokol kapsamında yapılan son ödemenin 02/05/2013 olduğu, davalının söz konusu tarihte temerrüde düştüğü anlaşıldığından bu tarihinden itibaren faiz işletmek gerektiği, davalı söz konusu alacağı şahsen üstlendiğinden hükmedilen alacağa yasal faiz işletildiği, mahkememizce hükmedilen tutarın İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı, İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E sayılı, İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı takip dosyalarıyla tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..."gerekçesi ile'' Davanın KISMEN KABULÜNE, 165.616,32 TL'nin temerrüt tarihi olan 02/05/2013 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine (tahsilde tekerrür olmamak üzere),'' karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı ile dava dışı ... Limited Şirketi arasında "Acentelik Sözleşmesi" imzalandığını, bu sözleşmeden doğan alacak iddialarıyla davacının; dava dışı asıl borçlu ... Hizmetleri Limited Şirketi aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E., ... E. Ve ... E. sayılı dosyalarında takip başlattığını, bundan sonra müvekkiline 24/11/2010 tarihli ve el yazılı bir protokol ile tarihsiz bir başka protokol imzalatıldığını, bu protokollerle, müvekkilinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nde ... E., ... E. Ve ... E. sayılı dosyalarına kefil olduğu iddiasıyla huzurdaki davanın açıldığını; Ne var ki söz konusu protokollerin borç ikrarı mı kefalet mi olduğu hususlarında hem davacı beyanlarında hem de İlk Derece Mahkemesi'nin gerekçeli kararında kafa karışıklığı olduğunu ancak iki durumda da davanın reddi gerekirken hukuka aykırı şekilde davanın kabulüne karar verildiğini, protokollerin bir borç ikrarı olarak kabulünün mümkün olmadığını, söz konusu protokollerin imzalandığı tarihte asıl borçlu şirket tasfiye edilmiş ve kişiliğinin sona ermiş olduğunu, protokol tarihlerinde ortada hakkında borç ikrarında bulunulacak bir şirket bulunmadığını, bununla birlikte müvekkilinin, protokolleri zaten kefil sıfatıyla şahsen imzaladığını, protokolün bir borç ikrarı olup olmamasının zamanaşımı hususunda önem arz ettiğini, bir an için borç ikrarı olduğu kabul edilse dahi bu halde de huzurdaki davanın tarafının müvekkilin şahsı değil ... Hizmetleri Limited Şirketi olması gerekeceğinden davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, eğer söz konusu protokoller bir kefalet sözleşmesi olarak değerlendirilirse de bu durumda acentelik sözleşmesinden doğan alacaklar 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğundan asıl alacak zamanaşımına uğradığından yine davanın reddi gerektiğini, zira 818 sayılı Borçlar Kanunu md. 135 uyarınca zamanaşımı kesildikten sonra başlayacak yeni zamanaşımı süresinin on yıl olması yalnızca borç ikrarı ve kesin hüküm hallerine özgü olup kefalet ilişkisi halinin bu madde kapsamında olmadığını, bu iddiaların detaylı şekilde sundukları dilekçelerde izah edildiğini, ne var ki Yerel mahkeme tarafından irdelenmemiş, anlaşılmamış nitekim gerekçeli kararda yer bulmamış ve tartışılmamış olduğunu; Davacı ile asıl borçlu ... Hizmetleri Ltd. Şti. arasındaki Acentelik Sözleşmesi'nin, 1996 yılında imzalandığını ve 2006 yılında feshedildiğini, acentelik sözleşmesinden kaynaklı alacakların, 818 sayılı Borçlar Kanunu md. 126 gereğince beş senelik özel zamanaşımı süresine tabi olduğunu, 5 yıllık zamanaşımı süresi sona ermeden müvekkiline 24/11/2010 tarihli ve el yazılı bir protokol ile tarihsiz bir başka protokol imzalatıldığını, kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğu hali saklı kalmak kaydıyla bu tarihte zamanaşımı süresinin kesildiğini, yeni başlayan zamanaşımı süresinin ise 5 yıl olduğunu, oysa davacının burada 818. Sy. BK md. 135/2'nin geçerli olacağını ve 10 yıllık zamanaşımı süresinin söz konusu olduğunu iddia ettiğini, bu iddianın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, dava dosyasında mübrez her iki protokol incelendiğinde taraflar arasındaki protokollerin, geçerlilik şartlarını haiz olmayan bir şahsi kefalet sözleşmesi olduğunun anlaşılacağını, kefaletin de -her ne kadar zamanaşımını kesen sebeplerden olsa da- 818 sayılı Borçlar Kanunu 135/2 kapsamında değerlendirilmesinin söz konusu olmadığını, zira 135/2. maddede zamanaşımı süresi kesildikten sonra yeni başlayacak sürenin daima 10 yıl olduğu hallerin sınırlı olarak ve özel olarak sayıldığını, 818 sy. TBK md. 135/2'nin uygulanması ve kesilen zamanaşımından sonra yeni başlayacak zamanaşımı süresinin on yıl olması için zamanaşımının kesilme sebebinin; borcun bir senetle ikrarı ya da hüküm ile sabit olması gerektiğini; Protokollerin bir borç ikrarı olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, asıl borçlu ... Limited Şirketi'nin terkin edilerek ticaret sicilinden silindiği ve kişiliğini kaybettiği tarihin 06.03.2009 olduğunu, söz konusu protokol tarihlerinin ise 2010 yılı ve sonrası olduğunu, dolayısıyla söz konusu protokollerin imza tarihlerinde adına borç ikrarında bulunulacak hak ve fiil ehliyetini haiz ... Limited Şirketi olmak üzere bir hükmi kişinin bulunmadığını, hukuk aleminde böyle bir kişi olmadığı için bu kişi adına borcu ikrar edecek yetkilinin de bulunmadığını, protokollerin imza tarihinde müvekkilinin kişiliği sona ermiş şirket üzerinde hiçbir tasarruf, hak ve yetkisinin bulunmadığını ki borç ikrarında da bulunamayacağını, zaten her iki protokolde kefil olarak ... tarafından imzalanmış imzaların "şirket yetkilisi" ibaresiyle ya da "şirket kaşesiyle" desteklenmediğini, yani protokollerin bir borç ikrarı olarak yorumlanmasının hukuken mümkün olmadığını; Yerel Mahkemenin çelişkili şekilde; husumet konusunda müvekkilini sorumlu tutarken protokolleri geçerli bir kefalet akdi, zamanaşımı def'ilerini reddederken protokolleri bir borç ikrarı olarak kabul ettiğini, oysa -asla kabul anlamına gelmemekle birlikte- borç ikrarı olarak da kabul edilse geçerli bir kefalet sözleşmesi olarak da kabul edilse her halükarda davanın reddi gerektiğini, zira borç ikrarı halinde müvekkilinin kefil sıfatı olmayacağını ve davanın husumet yokluğundan reddi gerektiğini, kefalet sözleşmesi kabul edilmesi halinde ise 10 yıllık zamanaşını süresi uygulanamayacağından davanın zamanaşımı nedeniyle esastan reddi gerektiğini; İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E., ve ... E. sayılı dosyalarında yapılan takibin dayanağı taraflar arasındaki acentelik sözleşmesi nedeniyle verilen çekler olduğunu, icra dosyalarının açılış tarihi 2006 yılı olup dava konusu icra dosyalarının süre içerisinde işlem yapılmadığından işlemden kaldırıldığını, dava tarihi itibariyle halen kapalı olarak görünen dosyalardaki çeklerin de kambiyo senetlerine özgü zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin bu sebeple de davacıya karşı hiçbir sorumluluğu bulunmamakta olup davanın reddinin gerektiğini; Davacı tarafından sunulan protokollerin kanunen kefalet sözleşmeleri için aranan geçerlilik şartlarını haiz olmadıklarını, her iki protokolde de yalnızca müvekkilin imzası olduğunu ve bununla birlikte azami borç miktarı ve tarihin eksik olduğunu, 24.11.2010 tarihli protokolde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyasının yazılmadığını, yani müvekkilinin söz konusu protokol ile kefil olduğu azami borç miktarını bilmediğini, bu halin sonucunun da 818 sayılı Borçlar Kanunu'na göre geçersizlik olduğunu, bununla birlikte ödeme protokolüdür başlıklı ikinci protokolün tarihinin bulunmadığını, kefalet sözleşmesinin imzalandığı tarih ve kefilin sorumlu olduğu azami borç miktarının belirtilmesi kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarından olup bu şartları geçersiz sözleşme nedeniyle müvekkilinin sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini; Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 2.maddesnin “Türk Borçlar Kanununun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları, gerçekleştirdikleri tarihe bakılmaksızın bütün fiil ve işlemlere uygulanır.” şeklinde düzenlendiğini, her ne kadar protokollerin geçersiz olduğu ortada olsa da bir an için aksi düşünülse bile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun kefalete ilişin maddelerinin Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü Ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 2.maddesi uyarınca geriye dönük şekilde uygulanması gerektiğini ve iki protokolün birbirini tamamlamasının da mümkün olmadığını, iki protokol de hiçbir şekilde birbirine atıfta bulunmadığını; Gerekçeli kararda; dava konusu protokollere dayanılarak müvekkilinin ödeme yapmasından sonra geçersizlik iddiasında bulunmasının TMK md. 2 kapsamında değerlendirildiğini, TMK md. 2 gereğince geçerli bir kefalet sözleşmesi olarak kabul edilse dahi zamanaşımı nedeniyle davanın reddi gerektiğini, fakat bu hususu bir tarafa bırakırsak İlk Derece Mahkemesi tarafından kefalet sözleşmesinin emredici hükümlerine ve kefil lehine yorumlama ilkesine aykırı şekilde kurulan gerekçenin kabulünün mümkün olmadığını, 818. Sy. BK madde 484'de "kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır" Denmek suretiyle kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartlarının açıkça ortaya konduğunu, Yerel Mahkemenin gerekçesinde "her iki protokolde de muayyen bir bedel belirtilmemişse de" dedikten sonra TMK md. 2'ye dayanarak protokolleri geçerli bir kefalet olarak kabulünün açıkça hukuka aykırı olduğunu, zira TMK md. 2 şartlarının oluşmadığını, protokollerin, davacı tarafından hazırlanmış bir nezarethanede müvekkilinin önüne imza için konulduğunu, bunu imzalamazsa özgürlüğüne kavuşamayacağı korkusu ile içeriğini, kendisini ne ile sorumlu tuttuklarını, ne kadar bir bedelden sorumlu olduğunu bilmeden imzalamış ve bu korkuyla ödeme yaptığını, kefil lehine yorum ilkesini de bir tarafa bırakarak bu şartlar altına imzalanan bir sözleşme için TMK md. 2'ye dayanılmasının kabul edilemeyeceğini; Asla kabul anlamına gelmemekle birlikte davacının dava dışı asıl borçlu şirketten talebi kadar alacağı olmadığının 28.06.2021 tarihli bilirkişi raporu ile ortaya konulduğunu, zira davacı tarafından müvekkilinin böyle bir borcu olduğunu ispatlar, teyit eder cari dökümler ve belgelerin dosyaya sunulamadığını, davacı asıl borcu ispatlayamamışken müvekkilinin kefil olarak sorumlu olduğunu iddia etmenin kabul edilemeyeceğini, ayrıca dava dışı ... Sigorta ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin 1996 yılında başlamış, 2008 yılında sona ermiş olduğunu, oysa davacının incelenmesi için sunduğu ticari deflerilerin başlangıç tarihinin 2010 yılı olduğunu, dolayısıyla davacının talep ettiği alacağı ispatlayamadığını; 28.09.2021 tarihli duruşmada davanın kısmen kabulüne karar verildiğinin Yerel Mahkeme tarafından hazır bulunan taraflara tefhim edildiğini, ne var ki; kabul edilen kısım için faizin hangi tarihte başlayacağının belirlenmediği gerekçesi ile duruşma zaptının tamamlanmadığını ve taraflara verilmediğini, UYAP sistemine kaydedileceği ve UYAP üzerinden zaptı almaları gerektiğinin bildirildiğini, sonuç olarak faiz ve faizin başlangıç tarihinin tefhimle bildirilen hükmün kapsamı dışında bırakıldığını, bu hususun duruşmadan sonra dosyaya sunulan 30.09.2021 tarihli dilekçe ile dosyaya sunulduğunu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 294/3. maddesi ile, hükmün tefhiminin, her halde hüküm sonucunun duruşma tutanağına geçirilerek okunması suretiyle olacağı hüküm altına alındığını, bununla birlikte gerekçeli kararın, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamayacağının da HMK m.298/2 ile açıkça düzenlendiğini, buna göre, tefhim edilen hüküm sonucu yanlış da olsa, gerekçeli kararın, tefhim edilen hüküm sonucuna uygun düzenlenmesi gerektiğini, yanlışlığın ancak temyiz/kanun yoluna başvurulması ve kararın bozulması halinde düzeltilebileceğini, tefhim edilen ve duruşma tutanağına geçirilen hüküm sonucu ile gerekçeli karar arasındaki aykırılığın diğer yönler incelenmeden tek başına bozma sebebi olacağının Yargıtay kararları ile kabul edildiğini, bu sebeple de hukuka aykırı kararın kaldırılması gerektiğini beyanla Yerel mahkeme kararının hukuka aykırı kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ: HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır. Dava, protokole dayalı alacağın tahsili talebine ilişkindir. Davacı taraf, dava dışı ... Hizmetleri Ltd. Şti. aleyhine üç ayrı icra takibi başlatıldığını, davalının, dava dışı şirketin borcundan şirket yetkilisi sıfatıyla ve ayrıca şahsen kefil olarak sorumlu olduğunu, 24.11.2010 tarihli protokol ile 01.01.2011'den itibaren ödemeleri yapacağını kabul ettiğini, buna rağmen borcun ödenmediğini, davalının borcu ikrar beyanı ile zamanaşımı süresinin 10 yıl olarak yeniden işlemeye başladığını beyanla alacağın tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı taraf, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, davacı ile dava dışı ... Hizmetleri Ltd. Şti. arasında acentelik sözleşmesi imzalandığını, bu nedenle iddia edilen alacağın 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, mülga 818 sayılı BK'nın 135/2. maddesinde düzenlenen 10 yıllık zamanaşımı süresinin bu davaya uygulanamayacağını, protokollerin borç ikrarını içermediğini, davacının dayandığı ilk protokolde alacak miktarının belirli olmadığını, ikinci protokolün ise tarihsiz olduğunu, dolayısıyla geçerli bir kefaletten bahsedilemeyeceğini, davacıya karşı herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuş, Mahkemece yukarıda açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ve karara karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davalı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebepleri; dava konusu edilen alacağın 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu ve zamanaşımına uğradığı, protokol tarihinde dava dışı şirketin sicilden terkin edilmiş olduğu ve kişiliği olmayan şirket adına davalının borç ikrarında bulunamayacağı, borç ikrarı bulunduğundan bahisle alacağa 10 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanamayacağı, Mahkemece gerekçeli kararda hem borç ikrarından hem de kefaletten bahsedildiği, protokollerin borç ikrarı olarak kabulü halinde husumetin dava dışı şirkete yöneltilmesi gerektiğinden davanın pasif husumet nedeniyle reddinin gerektiği, kefalet olarak kabul edilmesi halinde ise 5 yıllık zamanaşımı süresi geçerli olacağından davanın yine reddedilmesi gerektiği, kefalet yönünden ilk protokolde borç tutarının gösterilmemesi, ikinci protokolde ise tarih bulunmaması nedeniyle kefaletlerin geçersiz olduğu, kaldı ki iddia edilen alacağın da ispat edilemediği, hükmün tefhimi sırasında faize yer verilmediği, sonradan hükme faiz eklenmesinin hukuka aykırı olduğu ve bu sebeplerle kararın kaldırılması gerektiğine ilişkindir. Dosya kapsamından; davacı ile dava dışı ... Hizmetleri Ltd. Şti. arasında 23/07/1996 tarihli Acentelik Sözleşmesinin imzalandığı, sözleşmenin 06/06/2006 tarihinde feshedildiği, davacı tarafından 23/11/2006 tarihinde, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile dava dışı şirket hakkında acentelik sözleşmesi ve 13/11/2006 tarihli ödeme ihtarnamesi dayanak gösterilmek suretiyle 186.369,77 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi, 17/11/2006 tarihinde aynı Müdürlüğün ... Esas sayılı dosyası ile 30/09/2006 keşide tarihli ve toplam 80.000 TL bedelli iki adet çeke dayanılarak toplam 86.166 TL alacağın tahsili amacıyla kambiyo senetlerine dayalı ilamsız icra takibi, 29/11/2006 tarihinde aynı Müdürlüğün ... Esas sayılı dosyası ile 24/11/2006 tarihli ve 18.000 TL bedelli çeke dayanılarak 18.900 TL alacağın tahsili için kambiyo senetlerine dayalı ilamsız icra takibi başlatıldığı, her üç takipte ödeme emirlerinin dava dışı şirkete tebliğ edildiği ve itiraz üzerine takiplerin durduğu, davacı tarafından imzalanan 24/11/2010 tarihli protokolde davalının, dava dışı şirketin aleyhine başlatılan ... ve ... Esas sayılı icra takip dosyaları ve ... Esas sayılı dosyası için kefil olarak aylık 1.000 TL şeklinde ödeme taahhüdünde bulunduğu, yine "Ödeme Protokolüdür" başlıklı belgede davalının icra takiplerinde talep edilen alacaklardan şirket yetkilisi ve kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu, ödemelerin 01/01/2011 tarihinden itibaren başlayacağını kabul ettiği, bu protokolde tarih bulunmadığı, davanın söz konusu protokollere dayanılarak 17/06/2019 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. Takip dosyalarının açıldığı tarihler ile protokol tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK'nın 126/4. maddesi uyarınca acentelik sözleşmelerinden doğan alacaklar 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir ve aynı kanunun 133/2. maddesi uyarınca alacaklı tarafından takip başlatılması ile zamanaşımı süresi kesilerek, aynı süre yeniden işlemeye başlar. Davacının dava dışı şirket hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile başlattığı icra takip dosyasının dayanağı acentelik sözleşmesi olup, bu takip konusu alacak için zamanaşımı süresi, sözleşmenin fesih tarihi olan 06/06/2006 tarihinde işlemeye başlamış, icra takibi ile zamanaşımı kesilmiş ve yeniden işlemeye başlamıştır. Protokol tarihi itibariyle zamanaşımı süresi dolmamıştır. Davacının başlatmış olduğu diğer takip dosyalarının dayanakları ise çek olup, çeklerin keşide tarihleri ile takip tarihlerinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı TTK'nın 726. maddesi uyarınca 6 aylık zamanaşımı süresi geçerlidir ve takip tarihlerinden itibaren bu süreler yeniden işlemeye başlamıştır. Protokol tarihinde çekler zamanaşımına uğramış olduğundan protokolde yazılı takip dosyalarına konusu alacakların, tarafların kabulünde olduğu gibi temel ilişkiye yani acentelik sözleşmesine dayandığı kabul edilecektir. Dava dışı ... Hizmetleri Ltd. Şti. tasfiye edilerek 06/03/2009 tarihinde sicilden terkin edilmiş olup, 24/11/2010 tarihli protokol tarihi itibariyle hukuk aleminde böyle bir tüzel kişi bulunmadığı ve terkin ile birlikte davalının şirketi temsil yetkisi de sona erdiğinden olmayan bir şirket adına olmayan bir yetki ile borç ikrarında bulunması mümkün değildir. Kaldı ki davalı protokolleri dava dışı şirketi temsilen ve şirket adına imzalamamış, kefil olarak borçtan sorumlu olduğunu kabul etmiştir. Bu itibarla Mahkemece, protokollerde yer alan davalı beyanının borcun ikrarı olarak kabul edilmesi ile 818 sayılı mülga BK'nın 135/2. maddesi uyarınca borç için 10 yıllık zamanaşımı süresinin başladığı yönündeki kabul hatalı olmuştur. 24/11/2010 tarihli protokolde kefil olunan borç miktarı belirsiz olduğundan mülga 818 sayılı BK'nın 484. maddesinde yer alan; "Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes'ul olacağı muayyen bir miktar iraesine mütevakkıftır." maddesi uyarınca geçerli bir kefaletten bahsedilemeyecektir. Öte yandan diğer protokolde tarih bulunmamakta ise de alacak miktarı açık bir şekilde gösterildiğinden kefalet geçerli olup yine protokolde tarih yok ise de, ödemelerin 01/01/2011 tarihinden itibaren başlayacağı kabul edildiğinden en geç 31/12/2010 tarihinde imzalanmış olduğu kabul edilecektir. Kaldı ki davacı her iki protokolün de aynı tarihte yani 24/11/2010 tarihinde imzalandığını kabul etmiştir. Buradan hareketle yine mülga 818 sayılı BK'nın 133/1. maddesi uyarınca kefalet verilmesi ile tamamı acentelik sözleşmesinden kaynaklanan alacakların tabi olduğu 5 yıllık zamanaşımı süresi bu tarihte kesilmiş ve yeniden 5 yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başlamıştır. 818 sayılı BK'nın 129. maddesinde yer alan; "kaydi hayat şartiyle irat ve muayyen zamanlarda tediye olunan sair şeylerin tesviyesini talep hususunda müruru zaman ilk tediye edilmemiş olarak kalan taksitin muacceliyet kesp ettiği günden başlar. Alacak hakkında müruru zaman vaki olunca mütedahil taksitler hakkında da müruru zaman vaki olmuş olur." hükmüne göre, protokolde 01/01/2011 tarihinden itibaren aylık olarak ödeme yapılacağı kabul edilmiş ve davalı son ödemeyi 02/05/2013 tarihinde yapmış olduğundan, bir sonraki ödeme tarihi 02/06/2013'tür. Bu tarih itibariyle ve sonrasında ödeme yapılmadığından kalan tüm alacak için 5 yıllık zamanaşımı süresi 02/06/2013'den itibaren işlemeye başlamıştır. Zamanaşımının işlemeye devam ettiği süre içerisinde 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe 6098 sayılı TBK girmiş ise de, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 5. maddesi uyarınca önceki kanun yürürlükte iken işlemeye başlamış zamanaşımı süreleri eski kanun hükmüne tabi olmaya devam edeceğinden 02/06/2013 tarihinden dava tarihine (17/06/2019) kadar 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmuş, alacak zamanaşımına uğramıştır. Davalı taraf süresi içerisinde sunduğu cevap dilekçesi ile zamanaşımı def'ini ileri sürmüş olduğundan Mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken hatalı niteleme ve değerlendirme ile 10 yıllık zamanaşımı süresinin geçerli olduğundan bahisle zamanaşımı def'inin reddi ve davanın esastan kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile, Mahkemece deliller toplanılmış olup, yeniden yargılama yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığından HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Dairemizce esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile; İstanbul Anadolu 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 28/09/2021 tarih ve 2019/310 Esas- 2021/679 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, Dairemizce yeniden hüküm kurulmak suretiyle; 2- Davanın zamanaşımı nedeniyle REDDİNE,

İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN: 3-Dairemiz karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL harcın, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 3.502,02 TL harçtan mahsubu ile bakiye 3.074,42 TL harcın talep halinde davacıya iadesine, 4-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından yapılan 9,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Davalı yargılama sırasında kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1 fıkrasına göre hesaplanan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 7-7155 sayılı Kanun ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na eklenen 18/A maddesinin 13. fıkrası ve yürürlükte bulunan Arabuluculuk Ücret Tarifesi uyarınca Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davacı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,8-Kullanılmayan gider avansı varsa yatıran tarafa iadesine,

İSTİNAF YÖNÜNDEN: 9-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir kaydına, 10-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine, 11-Davalı tarafından istinaf aşamasında sarf edilen istinaf kanun yoluna başvurma harcı olan 220,70 TL'nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, 12-Artan gider avansı olması halinde yatıran tarafa iadesine, 13-Kararın İlk Derece Mahkemesi tarafından taraflara tebliğe gönderilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 19/09/2024 tarihinde HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.