Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/395 E. 2022/940 K.

T.C. ADANA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2022/395 Esas - 2022/940 TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR T.C. ADANA 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2022/395 Esas KARAR NO : 2022/940 Karar İcra dosyası : Adana Genel İcra Müdürlüğü ... Esas Sayılı HAKİM : ... KATİP : .. DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : .... VEKİLİ : Av. ... DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 26/05/2022 KARAR TARİHİ : 25/10/2022 GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH : ... Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan açık yargılaması sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 26/05/2022 tarihli dava dilekçesinde özetle; Adana Genel İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile davalı-borçlu aleyhine ... Dağıtım A. Ş.'ye olan borcundan dolayı icra takibi başlatıldığını, ancak borçlu-davalı, takibe, borca, faize ve diğer ferilerine itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu, itirazın iptali talebiyle Adana Arabuluculuk Bürosuna müracaat edildiğini, anlaşma sağlanamadığını, itirazın iptali, takibin devamı amacıyla iş bu davayı açma zaruretlerinin doğduğunu, davalı-borçlu ... Seyhan/Adana adresinde faaliyet gösterdiği dönemde ... nolu tesisatla ilgili kaçak elektrik enerjisi kullandığı 30/03/2021 tarihinde ... nolu kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı ile tespit edildiğini, icra takibi, kaçak kullanım bedellerinin tahsili amacına yönelik olup mevzuat ve yönetmeliğe uygun olduğunu, Elektrik Piyasası Tüketici hizmetleri Yönetmeliği m. 42/1-b, "ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi, ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi" kaçak elektrik enerjisi tüketim hali olarak düzenlendiğini, davalı kullanıcısı olduğu adreste ... nolu tesisat ile ilgili sayaçtan geçmeden ölçümsüz şekilde elektrik tükettiğini, müvekkili olduğu kurumun saha görevlileri tarafından ... Seyhan/Adana adresinde şirketlerinde kayıtlı sayaçtan geçirilmeksizin harici bir hat çekmek suretiyle elektrik enerjisi tüketildiğini tespit edildiğini, abone kolon hattından harici hat alarak kaçak kullanım yaptığı tespit edildiğini, iptal edilmesi için aboneye bilgi verildiğini, kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağı düzenlendiğini, davalı harici hat çekmek suretiyle sayaçsız bağlantısız elektrik kullanmak suretiyle kaçak kullanıma sebebiyet verdiğini, ... nolu kaçak elektrik tüketimi tespit tutanağını iki şirket personeli tarafından imzalandığını, Elektrik piyasası Tüketici hizmetleri Yönetmeliğinin 44. maddeleri uyarınca hesaplanan ve faturalandırılan kaçak bedellerinin ödenmesi yasa gereği olup haksız ve mesnetsiz itirazın iptali, takibin devamı ve davalı-borçlu aleyhine takip miktarının %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini dava ve talep etmektedir. CEVAP: Davalı vekili tarafından mahkememize sunulan 18/07/2022 tarihli cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davanın görevsiz mahkemede açıldığını, müvekkilinin tacir olmadığını, faaliyetlerinin esnaf faaliyeti sınırlarını aşmadığını, bu anlamda elektrik dağıtım şirketi nezdin de nihai tüketici sayıldığını, buna rağmen davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde açıldığını, usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, dava konusu icra takibinde borcun sebebi olarak her hangi bir sebep gösterilmediğini, borcun hangi aboneliğe ait olduğu hususunda bir açıklama yapılmadığını, varsa borcu doğuran olay ve sebeplerini belgelerini, ödeme emri eklenmesi gerektiğini, bu belgelerin müvekkiline gönderilmediğini, müvekkilinin aleyhine yapılan takibe anlam veremedikleri için itiraz etmek zorunda kaldıklarını, davacının takibe yapılan itirazın haksız ve kötü niyetli olduğu yönündeki iddiaları ve buna bağlı olarak icra inkar tazminatı talebinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, dava dilekçesinde borcun sebebi olarak müvekkilinin ticari faaliyet yürüttüğü ... Seyhan/Adana adresinde ... nolu tesisata ait elektrik aboneliği sırasında, kaçak elektrik kullandığı iddiasına dayanarak, davalının resen tespit ettiği kaçak elektrik bedeli olarak belirttiğini, müvekkilinin icra takibi konusu ... nolu tesisatı kullanmadığını, her ne kadar bu tesisata ait sözleşme müvekkilinin adına yapılmış ise de bu tesisat kurulacağı zaman bir takım nedenlerle müvekkiline elektrik hizmeti verilmediğini, bunun üzerine müvekkilinin de bir kaç gün sonra yeniden müracaat ederek şu an kullanmış olduğu ... nolu sözleşme, ... nolu tesisata bağlı sayacı kullandığını, buna ilişkin elektrik faturalarını düzenli ödediğini, icra takibi konusu tesisatı, elektrik sayacı bağlanamadığı için hiçbir zaman müvekkili tarafından kullanılmadığını, ayrıca bu tesisata mahkememizce keşif yapılması durumunda eski ve çok hisseli bir binada bulunduğunu, aynı binada bir kaç esnafın faaliyet gösterdiğini, iş yerine yakın diğer esnafların ve iş yerinin önünden geçenlerin de erişebileceği bir yerde olduğunu, gizli veya kaçak olarak başka şahısların da kullanmasına açık bir halde bırakıldığını, davalı kurmuş olduğu tesisata sayaç bağlanmadığı halde abonelik tesis etmiş ve hiçbir gereği olmadığı halde müvekkilinin iki aboneliği olduğunu, müvekkilinin hizmet kusurundan kaynaklandığını, müvekkilinin kaçak tespiti yapıldığı tarihlere sağlık sorunlarını bulunduğunu, aynı zamanda pandemi sürecinde sokağa çıkma yasaklarının başladığını, iş yerinde bulunmadığını, kaçak kullanım fiilini kabul etmediklerini, davacının kötü niyetli olarak icra takibi yapmış olması nedeniyle kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini, aksi halde davacının talep ettiği elektrik sarfiyatına ilişkin miktarın faiz ve ferilerinin fahiş olması nedenleriyle itirazlarının kısmen kabulüne, icra takibine, itirazında kötü niyetli olmayan çünkü borcun sebebine ilişkin kendisine hiçbir bildirim yapılmayan, ödeme emri ayrıca ekinde hiçbir bilgi ve belge gönderilmeyen müvekkilinin aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmemesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretini davacıya yükletilmesini, davanın reddini talep etmiştir. YARGILAMA ve GEREKÇE: Mahkememizce, Adana Genel İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası celp edilmiştir. Davacı şirkete müzekkere yazılmış olup, kaçak elektrik tutanakları, Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğünden adres araştırması, Seyhan Vergi Dairesine ve 'dan dava konusuna ilişkin bilgi ve belgeler celp edilmiştir. Adana Genel İcra Müdürlüğü'nün ... Esas Sayılı dosyasında, davacı/alacaklılar tarafından, davalı/borçlu aleyhine toplam 22.651,06-TL alacağın tahsili amacıyla icra takibi açıldığı, borçlu tarafından itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. Dava dosyasına ilişik ... sayılı Arabuluculuk Bürosu dosyasının incelenmesinde dava şartı arabuluculuk başvuru dosyasından 1.360,00.TL tutar üzerinden sarf kararının düzenlendiği, sürecin görüşme sonucu anlaşmama ile sonuçlandığı tespit edilmiştir. Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. Ticaret Mahkemeleri'nin görev alanı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1 maddesinde;"Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." ifadesi ile ticari davalar ile sınırlandırılmıştır. Ticari davalar ise TTK 4. maddesinde sayılmıştır. Buna göre 4/1 maddesinde nispi ticari davalar, 4/1-a fıkrasından f fıkrasına kadar sayılan hususlar ise mutlak ticari davalar olarak sayılmıştır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır. Nispi ticari davalar ise, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak tanımlanmıştır. Bu maddede nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olduğundan, öncelikle ticari işletme kavramının neyi ifade ettiği hususu değerlendirilmelidir. TTK'nun 11.maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin devamlı ve bağımsız şekilde yürüttüğü işletmedir. Yine ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir şeklinde tanımlanmış ve açıklanmıştır. Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, bu faaliyetin devamlı olması ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi gerekmektedir.Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nun 11/2. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nun 15. maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararname de gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır. Somut olayda, davanın kaçak elektrik kullanım iddiasına dayalı olarak başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkin olduğu ve mutlak ticari davalardan olmadığı, mahkememizce Seyhan Vergi Dairesi'ne yazılan yazı cevabından, davalının 01.01.2020 tarihinde faaliyetine başladığı, faaliyetinin "Evde Kullanılan Tekstil Takımları, Perdeler ve Çeşitli Tekstil Malzemesinden Ev Eşyaları Toptan Ticareti (Çarşaf, Yatak Takımı, Yastık Kılıfı, Masa Örtüsü, Havlu, Battaniye, Yorgan,Diğer Mefruşatlar vb. Dahil)" olduğu, işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, gelir Vergisi (Ticari Kazanç) mükellefi olduğu, davalının vergi dairesine sunduğu beyannamede belirtilen tutarlara göre davalının gerçek kişi tacir olmadığı bu nedenle davanın mutlak ya da nispi ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, görevli mahkemenin ise, genel görevli Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmıştır. HMK'nın 114/1-c maddesi uyarınca davada mahkemenin görevli olması dava şartıdır. HMK'nun 115. Maddesi ;'' Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' ve HMK'nun 138. Maddesi; ''Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir; gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir.'' hükümleri uyarınca, eldeki davanın görevsiz mahkemede açıldığı anlaşılmakla HMK.'nın 114/1-c ve 115/1-2 maddeleri gereğince mahkememizin görevsizliği nedeniyle, davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. HÜKÜM;Devam eden duruşmalar nedeniyle gerekçesi daha sonra açıklanacağı üzere; 1-6100 sayılı HMK.nun 114/1-c maddesi delaletiyle 6100 sayılı HMK.nın 115/2 maddesi gereğince mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, 2-6100 sayılı HMK.nın 20/1 maddesi gereğince taraflardan birinin süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkememize başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi halinde dosyanın görevli ve yetkili ADANA NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 3-6100 sayılı HMK.nın 20/1 maddesi gereğince taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkememize başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmediği takdirde, mahkememizce DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA karar verileceğinin ihtarına (tebliğ ile beraber), 4-6100 sayılı HMK.nın 331/2 maddesi gereğince görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerinin (suç üstü ödeneğinden karşılanan arabuluculuk ücreti dahil) görevli mahkemece değerlendirilmesine, 5-6100 sayılı HMK.nın 331/2 maddesi gereğince görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise, talep halinde mahkememizce verilecek ek kararla dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacıların yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilmesine, Dair, tarafların yüzüne karşı, kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize veya eşdeğer başka bir mahkemeye verilecek bir dilekçe ile İSTİNAF YOLU açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı.25/10/2022 Katip ... Hakim ...