Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2025/22 E. 2026/59 K.

KARARI VEREN YARGITAY DAİRESİ : 11. Ceza Dairesi MAHKEMESİ : İSTANBUL Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza SAYISI : 805-509

I. HUKUKÎ SÜREÇ Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-l, 158/3, 52/2-4, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis ve 1.641.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.12.2019 tarihli ve 497-662 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesince 17.03.2020 tarih ve 805-509 sayı ile vekâlet ücreti yönünden düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesince 22.02.2021 tarih ve 10388-1746 sayı ile temyiz isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 14.10.2024 tarih ve 87392 sayı ile; "...Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta, kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurumlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle dolandırıcılık suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi 5271 sayılı CMK’nın 156. maddesi gereğince de Yerel Mahkemece resen bir müdafi tayin edilmediği, sanığa isnat edilen nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından TCK’nın 158/1-l-son maddesi uyarınca dört yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, suçun üç veya daha fazla kişi tarafından işlenmesi nedeniyle aynı Kanun’un 158/3. maddesine göre herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılmasının zorunlu olduğu, Mahkemece, sanığın müsnet suçu işlediği kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nın 158/1-l-son, 158/3, 52/2-4, 53 maddeleri uygulanmak suretiyle mahkumiyetine karar verildiği, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-l-son maddesinde öngörülen cezalardan hapis cezasının alt sınırı ' 4 yıl' ise de; 5237 sayılı TCK'nun 158/3 maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapıldığında en az "6 yıl" hapis cezasının belirleneceği, bu kapsamda, nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Kanun’da öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması dikkate alındığında adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında, sanığın talebi olup olmadığına bakılmaksızın 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa müdafi atanması gerektiğinden kovuşturma aşamasında sanığa müdafi atanmadan savunması alınarak yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hakkında mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 19.11.2024 tarih ve 5369-13433 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. III. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK'nın 158/1-l ve 158/3. maddeleri uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçundan yargılanan sanığa, CMK'nın 150/3. maddesi gereğince zorunlu müdafi atanması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir. IV. OLAY VE OLGULAR İncelenen dosya kapsamından; İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 13.12.2018 tarihli ve 59505-4916 sayılı iddianamesi ile; sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK’nın 158/1-l, 158/2, 53... . maddeleri uyarınca kamu davası açıldığı, Kovuşturma aşamasında sanığa TCK'nın 158/3. maddesinin uygulanması ihtimaline binaen CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verildiği, kanuni hakları okunarak bir müdafiin yardımından faydalanma hakkına sahip olduğunun hatırlatıldığı, sanığın müdafi istemediğini ve savunmasını kendisinin yapacağını belirtmesi üzerine İlk Derece Mahkemesince müdafi görevlendirilmeden 04.12.2019 tarih ve 497-662 sayı ile mahkûmiyet hükmü kurulduğu ve kanun yolu evresinin "Hukukî Süreç" başlığı altında belirtildiği şekilde işlediği, Anlaşılmaktadır. V. GEREKÇE A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü; ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir. Savunma, Anayasa'nın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafi de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafi aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır. Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 11/I, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma'nın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi'nin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir. CMK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; "şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı" olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme süjesidir. Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Başka bir ifadeyle, müdafiin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. CMK anlamında zorunlu (veya istek üzerine atanan) müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; CMK, zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. CMK'ya göre müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4) hâllerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır. CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesi şöyledir: "(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. (2) Müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. (3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır. (4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.". Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemleri aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere, CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Bununla birlikte, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde, temel hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hâllerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Kanun'da bir açıklık bulunmamaktadır. Suçun nitelikli hâline ilişkin TCK'da yer alan düzenlemelere gelindiğinde; 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekteyken TCK'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır. TCK'nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin; 109/3. maddesi). Kanun'da, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir. Kanun koyucu, TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin üçüncü fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesi ile ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilsin, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır. Açıklamalar çerçevesinde, CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de soruşturma ve kovuşturma zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında dikkate alınan nitelikli hâllerin, isnat edilen suç bakımından öngörülen cezayı da etkileyecek olması nedeniyle, adalet ve eşitlik ilkeleri gereğince sanığa zorunlu müdafi tayin edilmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarihli ve 950-436; 06.12.2016 tarihli ve 939-465 sayılı kararlarında müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın dikkate alınacağı, CMK'nın 149. maddesinin birinci fıkrası uyarınca şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında istemi üzerine müdafiin yardımından faydalanabileceği, bu bağlamda, sanığa müdafi görevlendirilmesinde, yalnızca temel cezanın dikkate alınmasının, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurmayacağı kabul edilmekle birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 27-297 sayılı kararı başta olmak üzere 14.10.2021 tarihli ve 35-473; 11.11.2021 tarihli ve 153-551; 10.05.2022 tarihli ve 155-321 sayılı kararlarında ayrıntıları açıklandığı üzere, çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkân sağlamak bakımından, aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun'da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi gerekçeleri ile ceza adalet sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetilerek aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği sonucuna ulaşılarak, zorunlu müdafi tayin edilmesinde temel hapis cezasında artırım öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınacağı yönünde yorum ve içtihat değişikliğine gidilmiştir. İçtihat, yargılama makamlarının, yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür. 15.06.1949 tarihli ve 4-11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna" gidilemeyeceği belirtilmiştir. Nitekim, doktrinde de "Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkûm olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yararına bozmaya mahal vermez" (Nurullah Kunter, İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu, s. 42-64, Ocak 1975, Yargıtay Dergisi; İsmail Malkoç, İçtihat Değişikliği Nedeniyle Karar Düzeltme ve Yargılamanın Yenilenmesi, http: tbbdergisi.barobirlik.org.tr/ml988-l9883-1068) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. Mahkeme içtihatlarındaki değişim yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkâr bulunmaması anlamına gelir. Ancak aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir. (Stoilkovska/Makedonya Eski Yugoslav Cumhuriyeti, B. No: 29784/07, 18.07.2013). Ceza hukukunda kabul edilen suçta ve cezada kanunilik prensibinin bir yansıması olan failin lehine yeni ceza kanununun geçmişe etkili olması kuralı, ceza yargılaması hukukunda tatbik edilemez. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır, geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun, usul kanunlarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğundan kuşku duyulmamalıdır. Sonuç olarak 15.6.1949 tarihli ve 4-11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı da gözetildiğinde, yargısal içtihat değişikliklerinin kural olarak olarak geriye yürümeyeceği, yorum farklılığı sebebiyle içtihadın değişmiş olmasının, kesinleşmiş yargısal kararlar üzerinde geriye dönük bir etkisinin bulunmadığı, yargılamanın devam edip hükmün henüz kesinleşmediği ahvalde dikkate alınacağı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme Kendisine müdafi atanmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı yönünde itiraz yoluna başvurulması yönünde talebi bulunan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii olmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince Mahkemece de kendisine bir müdafi tayin edilmediği, sanığa isnat edilen nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından TCK'nın 158/1-l maddesi uyarınca dört yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nedeniyle aynı Kanun'un 158/3. maddesine göre herhangi bir takdir hakkı kullanılmaksızın yarı oranda artırım yapılması gerektiği, bu hâliyle üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenen nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Kanun'da öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması nazara alınarak adil ve etkin yargılanma hakkı kapsamında, istemi olup olmadığına bakılmaksızın CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca sanığa müdafi atanmasında zorunluluk bulunduğu kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanık hakkında TCK' nin 158/1-L, 158/3 maddeleri uyarınca kurulan mahkûmiyet hükmünün Özel Daire tarafından onanması kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının davada zorunlu müdafiin bulunması gerektiğine ilişkin itirazının Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun itirazın kabulüne dair sayın çoğunluğun kararına iştirak etmek mümkün bulunmamıştır, zira; Sayın çoğunluğun temel hapis cezasının 5 yıldan fazla öngörülmediği suç tiplerine ilişkin olarak artırım maddelerinin CMK'nin 150/3 maddesinin tatbikinde nazara alınması gerektiğine ilişkin kararı yalnızca CMK'nin 150/3 maddesinde belirlenen zorunlu müdafilik müessesesini değil, doğrudan mahkemenin kanuna uygun teşekkülünü de etkileyen bir karar olması nedeniyle hukuka kesin aykırılık hâlleri başlıklı CMK'nin 289/1-a maddesiyle de ilgilidir. Bu bağlamda çok Türk Ceza Muhakemesi hukukunun en temel konularından birine doğrudan etki eden bir karar olduğunu ifade etmenin zannımca mübalağalı olduğu söylenemeyecektir. Evvel emirde ifade edilmelidir ki böylesine önemli konuda 2025 tarihli Ceza Genel Kurul kararının gündeme eklenmesi ile yetinilmiştir. Oysa anılan kararın aksi yönde 20 16... tarihleri arasında dört ayrı Ceza Genel Kurulu kararı vardır ki bunlardan en az birinin gündeme eklenmemesinin Ceza Genel Kurulu üyeleri yönünden bilgilendirme eksikliği olduğu kanaatindeyim. Yine her ne kadar içtihat değişikşiliğinin değişiklik öncesi döneme etkisinin bulunmayacağı görüşüne katılmasam da Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun gündemine zorunlu müdafiliğe ilişkin daire içtihat değişiklikleri nedeniyle tashihi karar yoluna gidilemeyeceğine ilişkin 15.06.1949 tarihli Yargıtay İçtihadı birleştirme kararının gündeme eklenmesine rağmen somut olayda 2021 tarihli Ceza Genel Kurulu kararında içtihat değişikliğinin itiraz ve yeniden yargılamaya konu olmayacağına dair ibare bulunması ve bu yönden 2021 tarihli Ceza Genel Kurulu kararının oy birliğiyle alınmış olması ve somut olayın da içtihat değişikliği öncesi döneme aidiyeti nedeniyle burada en azından bilgilendirme açısından gündeme eklenmiş olması gerektiğini düşünmekteyim. Zorunlu müdafii atanmasına ilişkin mevzuat kronolojik olarak ele alındığında 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunun 150/3. maddesi kanunlaştığı, ilk metni ile 'üst sınırı en az 5 yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır' şeklinde iken 5561 sayılı kanunun 21. maddesi ile yapılan değişiklikle alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayıyapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır şeklindeki değişiklike zorunlu müdafi atanmasına ilişkin suçlarda 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ibaresinin alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar olarak değiştirilmesini müteakip o tarihte terör davalarına bakmakla görevli Yargıtay Yüksek 9. Ceza dairesi değişikliğe kadar TCK'nin 3 14... sayılı Kanunun 5 maddesi kapsamında silahlı terör örgütü üyeliği suçlarında değişliklik öncesi zorunlu müdafi atanması yönünde bozma kararları verirken değişiklikten sonra 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cesası ile birlikte 3713 sayılı Kanun'un 5 maddesi ile 1/2 oranında artırım yapılması kanuni zorunluluk olan silahlı terör örgüt üyesi olmak suçlarında zorunlu müdafi atanması gerekmediğine karar vermiştir. Anılan uygulama 2016 yılı sonrasına kadar devam etmiş daha sonra yine örgüt suçlarına bakmakla görevlendirilen kapatılan Yargıtay Yüksek 16 Ceza Dairesi 2017 yılında önce sanık istemese bile tutuklu yargılamada müdafi zorunluluğu nedeniyle çok fazla sayıda bozma kararları vermiş sonra bu uygulamasından akabinde de bu uygulamasından vazgeçerek CMK'nin 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii atanmasında artırım maddelerininde gözetilmesi gerektiğine ilişkin yine çok fazla sayıda silahlı örgüt üyesi olma suçuna ilişkin bozma kararları vermiştir. Yargıtay Kapatılan 16. Ceza Dairesi kararları Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarih ve 950-436 esas ve karar sayılı kararı ile zorunlu müdafi atanmasına gerek olmadığına ilişkin kararına rağmen bu karar sonrası dönemde başlamış ve devam etmiştir. Alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmeyen suçlar yönünden artırım maddelerinin CMK'nin 150/3 maddesi yönünden nazara alınması gerektiğine ilişkin bozma kararları ve aynı zamanda tutuklu yargılamada talep olmasa dahi müdafi bulundurulması zorunluluğuna ilişkin bozma kararları doğrudan Ceza Genel Kurulunda tartışılmış Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 03.12.2020 gün ve 2018/16-270 esas, 2020/498 karar; 05.11.2020 gün ve 2018/16-1 53... /446 karar; 19.11.2020 gün ve 2018/16-4 41... /468 karar sayılı kararları ile CMK' nın 150/3 maddesi uygulamasında yalnızca temel cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezası gerektirip gerektirmediğinin gözetilmesi artırım maddelerinin bu madde uygulamasında nazara alınamayacağına ilişkin 2016 yılındaki karar sonrası üç yeni karar ortaya çıkmıştır. Buna rağmen 2021 yılında Ceza Genel Kurulu başkanın görev süresinin bitimi ve yeni Ceza Genel Kurulu başkanı seçimi sonrasında 5560 sayılı kanunun kabul edildiği 6.12.2006 tarihinden itibaren süregelen istikrarlı uygulama herhangi kanun değişikliği olmadan ve anılan aynı mahiyetteki dört Ceza genel kurulu kararının varlığına rağmen aksi yöndeki gündeme ekli karar 2021 yılındaki artırım maddelerininde nazara alınması gerektiği yönündeki karar ortaya çıkmış ve istikrarlı uygulama ortadan kalkmıştır. Şunu ifade etmek gerekir ki hukuki güvenlik ve istikrar yönünden herhangi bir kanun değişikliği olmadan ve içtihatlar akla mantığa hukukun genel ilkeleri ve hayat tecrübelerine aykırı olmadıkça kısaca ve özetle haklı ve gerekli bir neden olmaksızın hukuki güvenlik ve istikrar yönünden değişmemesinde yarar vardır. Bu içtihatların canlı ve değişkenlik özelliğine zarar vermeyecektir. Gelinen aşama itibarıyla en temel hukuki konulardan birini teşkil eden somut olayda bir biri ile tenakuz hâlinde birden çok Ceza Genel Kurulu kararının var olması nedeniyle içtihatların yeniden istikrar kazanması ancak ve ancak konunun Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunda ele alınması ve oradan çıkacak içtihadı birleştirme kararının varlığı hukuki ihtilafın giderilmesinin tek yoludur. Acilen içtihadı birleştirme kararı alınmalıdır. Zira yukarıdada belirtildiği üzere CMK' nin 150/3 maddesi zorunlu müdafilik kurumunu düzenlemekle birlikte zorunlu müdafiin bulunması gereken davalarda buna yer verilmemesi CMK'nin 188/1 maddesinin ikinci cümlesinde yazılı ististnai hâl dışında doğrudan 289/1-e maddesinde düzenlenen 'Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması yönünden mahkemenin kanuna uygun teşekkülü müessesini etkileyecektir ki bu durum hukuka kesin aykırılık hallerinden bir olup her aşamada yani olağan ve olağanüstü kanun yollarına mutlak nazara alınması gereken hâllerden biridir. Öyleki 2006 yılından bu yana zorunlu müdafiin yer almadığı tüm davalarda mahkeme kanuna uygun teşekkül etmediğinden yargılanmanın yenilenmesi gündeme gelecektir. Zannımca gerek gündeme eklenen 2021 tarihli Ceza Genel Kurulu kararında tartışma konusu olmadığı hâlde içtihat değişikliklerinin tashihi karara konu olamayacağına ilişkin ayrı bir paragrafa yer verilmesi yönünden yine Ceza Genel Kurulunun 2021 tarihi sonrasındaki zorunlu müdafiliğe ilişkin kararlarına da kısmi aykırılık teşkil etmektedir. Zira somut olayda, kovuşturma 2021 de içtihatdeğişikliği öncesi döneme ilişkindir. Daha önceki yıllarda gündeme eklenen 1949 tarihli içtihadı birleştirme kararı 2005 sonrası müdafi olmadan yapılan yargılamaların itiraz ve kanun yararına bozma olağanüstü kanun yollarına gidilmesi tehlikenin ortadan kaldırılmasına bir önlemdir. Karar ittihaz edilirken bu tehlike önlenmek istenmiştir. Ancak bu 1949 tarihli içtihadı birleştirme kararı ile bile mümkün değildir. Zira gerekli olduğu hâlde zorunlu müdafiin bulunmadığı bir davada mahkemenin kanuna uygun teşekkül ettiğini söylemek mümkün değildir. CMK nın 289/1-e maddesine göre kesin hukuka aykırılık hâli vardır ve süreye bakılmaksızın itiraz kanun yoluna gidilmesi gereklidir. Bize göre bu durum içtihat değişikliğinin ötesindedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle neticeten 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun'un 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'un 21 inci maddesi ile yapılan değişiklik ile 150 inci maddesinin üçüncü fıkrası 'Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.' şeklindeki düzenleme ve Yargıtay özel dairelerinin yukarıda belirtilen istikrarlı uygulamaları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.11.2016 tarih ve 950-436; 06.12.2016 tarih ve 939-465 sayılı, 03.12.2020 tarihli, 2018/16-270 Esas ve 2020/498 Karar sayılı, 05.11.2020 tarihli, 2018/16-153 Esas ve 2020/446 Karar sayılı, 19.11.2020 tarihli, 2018/16-441 Esas ve 2020/468 Karar sayılı 'zorunlu müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın dikkate alınacağı' yönündeki 2021 yılına kadar istikrarla devam eden kararları dikkate alındığında şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesinin, temel ceza yönünden alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırıldığı ve artırım maddelerinin nazara alınamayacağı görüşüyle sayın çoğunluğun Yerel Mahkemenin direnme kararının isabetli olmadığına ilişkin kararına katılmak mümkün bulunmamıştır." gerekçesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, Karşı oy kullanmışlardır. VI. KARAR Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2- Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 22.02.2021 tarihli ve 10388-1746 sayılı temyiz isteminin esastan reddine ilişkin kararının KALDIRILMASINA, 3- İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin 17.03.2020 tarihli ve 805-509 sayılı sayılı istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kararının, sanığa isnat edilen üç veya daha fazla kişi ile birlikte işlenen nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından Kanun'da öngörülen cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması nedeniyle, zorunlu müdafi atanması gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 4- Dosyanın, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca gereği için kararı veren İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.02.2026 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.