Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/29075 E. 2012/38884 K.

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalı işyerinde üretim bölümünde polimerizasyon bölümünde çalıştığını, çalıştığı bölümde kullanılan kimyasal maddelerin insan sağlığına zararlı olup davacının da bir müddet çalıştıktan sonra kendisinde alerjik reaksiyonlar başladığını ve ... Devlet Hastanesi tarafından 04/05/2009 tarihli raporla bu hususun belirlendiğini, raporu işyerine ibraz ederek önleyici tedbirler alınmasını talep ettiğini, 19 gün kadar davacının aynı işyerinde aynı bölümde çalıştırılmaya devam ettirildiğini, daha sonra görev değişikliği bildirimi yapılarak Take-Up (iplik alma sarım) bölümüne verildiğini, bu bölümde de DMAC buharı denilen gazlı bir ortam bulunduğunu, 26/05/2009 tarihli işi kabul etmediğine dair bildirimi yapmasından sonra hizmet akdinin gerekçe gösterilmeksizin işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatlarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının çalışma ortamlarının sağlığa zararlı olduğu iddialarının asılsız bulunduğunu, davalı işverenliğin işyerini kurarken iş yasasında mecbur kılınan risk analizini yaptırdığını ve bu risk değerlendirmesi çerçevesinde gerekli iş sağlığı ve iş güvenliği önlemlerini aldığını, daha sonra Çalışma Bakanlığına başvurarak iş sağlığı ve iş güvenliği yönünden alınması gereken çalışma ruhsatını aldığı, davacının işyerine sunduğu raporunun iş yeri hekimine gösterildiğini, işyeri hekiminin raporun tek başına işyerinden kaynaklanan ortamdan doğmayacağını, alerjik durumların, kişinin bünyesinden, yediğinden, içtiğinden, yaşam tarzından ve kendisinin bulunabileceği her ortamdan kaynaklanabileceğini beyan ederek davacının take-up bölümünde çalışmasına salık verdiğini, davacının bu hususu da kabul etmediğini, işini görevlendirmeye rağmen yapmadığını, davacının görevini yapmaması üzerine iş akdinin haklı nedenlerle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yasal prosedürlere uyulmadığı için davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı taraf temyiz etmiştir. E) Gerekçe: İş sözleşmesinin işveren tarafından sağlık sebepleriyle haklı nedenle ve derhal feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (I) numaralı bendinin (a) alt bendinde, “işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi” hali, (b) alt bendinde ise, “işçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması” durumunda, işverenin derhal fesih hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçi hastalık veya sakatlığa yol açan olayı bilerek ve isteyerek gerçekleştirmelidir. İşçinin derli toplu olmayan yaşantısı ile içkiye düşkünlüğü de başlı başına fesih nedeni olmayıp, bu durumların, işçiyi hastalığa veya sakatlığa yöneltmesi gerekir. İşçinin sözü edilen nedenlere dayanan hastalık ya da sakatlığının, ardı ardına üç gün ya da bir ay içinde beş iş günü aşması halinde işverenin derhal fesih hakkı doğar. Maddede geçen “bir ay” takvim ayı olmayıp, işçinin kusura dayanan hastalık veya sakatlık ya da derli toplu olmayan yaşantısı sebebiyle işe gidemediği ilk günü takip eden bir aylık süredir. İşverenin Yasanın 25/I-a maddesi uyarınca derhal feshi, aynı maddenin (g) alt bendinde geçen devamsızlık nedeniyle fesih hakkından bağımsızdır. Maddenin anılan (g) alt bendinde, işçinin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi hali söz konusudur. 1475 sayılı Yasanın 17/I-b maddesinde “işçinin bulaşıcı veya işi ile bağdaşmayacak derecede tiksinti verici bir hastalığa tutulması” hali derhal fesih nedeni olarak sayılmışken, 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiştir. Bunun yerine işçinin tedavisi imkânsız bir hastalığa tutulması hali düzenlenmiştir. İşçinin tutulduğu hastalığın tedavisinin bulunmaması yanında, işyerinde çalışmasının sakıncalı olması da sağlık kurulunca belirlenmelidir. Yasanın 25/I-b maddesindeki bu düzenlemeye göre her iki şartın da bir arada bulunması gerekir (Yargıtay 9.HD. 10.11.20 08... /5816 E, 2008/30572 K.). İşverenin İş Kanununun 25. maddesinin (a) ve (b) bentleri yönünden feshi haklı fesih olmayıp, kıdem tazminatı ödemekle yükümlüdür. Ancak, Yasa işverene derhal fesih hakkı tanıdığından, işverenin bildirim sürelerine uyma ve ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Somut olayda, davacının rahatsızlığı ile ilgili dosyada sadece ... Devlet Hastanesinden alınan tek hekim raporu bulunduğu, o raporda da davacının kimyasal maddelere alerjisi olduğundan bahsedildiği görülmüştür. Davacının rahatsızlığı uzman hekim raporu ile kesin olarak belirlenmemiştir. Bu nedenle mahallinde iş güvenliği uzmanı ve konusunda uzman bir hekim refakatiyle keşif yapılarak davacının iddia ettiği rahatsızlığın iş yerinden/iş koşullarından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, çalışmasına engel teşkil edip etmeyeceği ve ayrıca ilk rapordan sonra davacıya teklif edilen ancak davacı tarafından kabul edilmeyen iplik sarma bölümündeki çalışma koşullarının da davacının sağlığına zarar verip vermeyeceği hususları saptandıktan sonra fesih hususu değerlendirilerek sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.