Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/25572 E. 2025/3144 K. – Çocuğun Nitelikl

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi SAYISI : 2018/1215 E., 2018/935 K. SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar temyiz edilmekle dosya incelendi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, ... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince mevcut delillerin değerlendirilmesi neticesinde suça sürüklenen çocuk ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair hükmün istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 280/1-a maddesi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Mağdurenin maddi delillerle desteklenmeyen birbiriyle çelişen beyanlarına üstünlük verildiğine, kabul etmemekle birlikte ifadeler ve adli rapor bir bütün olarak değerlendirilerek suça sürüklenen çocuğun eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı gözetilmeden tamamlanmış suç olarak ceza tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. GEREKÇE Suç tarihi dönemde on iki - on beş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında .. Adlî Tıp Şube Müdürlüğünün 06.05.2016 tarihli raporunda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilecek ve davranışlarını yönlendirebilecek durumda olduğunun belirtilmesine karşın 03.08.2016 tarihli sosyal inceleme raporunda küçüğün içinde bulunduğu durumun, ailesi tarafından nişan ve düğün olarak normalleştirilmesi sonucunda sözü edilen olayın hukuki ve ahlaki boyut algısının suça sürüklenen çocuk tarafından değerlendirilmemiş, durumu normalmiş gibi algılamasına sebep olmuş olabileceğinin belirtilmesi karşısında, raporlar arasında ortaya çıkan çelişkilerin hali hazırda giderilmediği nazara alınarak suça sürüklenen çocuğun suç tarihi itibarıyla üzerine atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin var olup olmadığı konusunda .. Adlî Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu veya ruh sağlığı ve hastalıkları hastanesi sağlık kurulundan rapor alınıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden .. Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin kararının 5271 sayılı Kanun’un 302/2.maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, sayın üyeler ..., ... ve ...'nın farklı gerekçeyle bozulmasına ilişkin karşı oyları ile neticeten oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-a maddesi uyarınca .. . Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise .. Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.04.2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY Daire çoğunluğunca suça sürüklenen çocuk ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş ise de çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı aynı yaş grubuna dahil çocuklar arasındaki rızaya dayalı cinsel eylemlerin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Çocuğun cinsel istismarı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 103. maddesinde düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasının son cümlesinde "cinsel istismar deyiminden; a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır." denilmek suretiyle cinsel istismarın tanımı yapılmıştır. Kanunda çocuğun cinsel istismarı tanımı yalnızca mağdurun yaşı esas alınarak yapıldığı ve failin yaşına ilişkin bir düzenleme bulunmayıp sadece sarkıntılık düzeyindeki eylem bakımından failin de çocuk olması durumunda takibin şikayete bağlı olacağı hükmü mevcut olduğundan, aynı yaş grubunda bulunan çocuklar arasındaki karşılıklı rızaya dayalı cinsel eylemlerin suç teşkil edip etmeyeceği hususunda kanunda belirsizlik mevcut olup uygulamada ve doktrinde tartışmalara sebebiyet vermektedir. Türk Dil Kurumu sözlüğünde "istismar" tabiri "birinin iyi niyetini kötüye kullanma, sömürme, yararlanma" olarak tanımlanmaktadır. Dünya Sağlık Örgütü çocuk istismarını; çocuğun sağlığına, gelişimine ve onuruna zarar veren ya da zarar verme ihtimalini barındıran her türlü fiziksel ve duygusal kötü muamele, cinsel istismar, ihmal ve sömürü olarak tanımlamaktadır. Yine Dünya Sağlık Örgütüne göre çocuğun cinsel istismarı; bir çocuk ile bir yetişkinin ya da yaş veya gelişim açısından sorumluluk, güven veya güç ilişkisi içinde olunan başka bir çocuğun arasında gerçekleşen cinsel davranışlardır. (661999 WHO Consultation on Child Abuse Prevention, http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/65900/1/WHO_HSC_PVI_99.1.pdf, 24.04.2017, s. 15.) Cinsel istismar suçunun objektif olarak incelenebilmesi için; failin, mağdurun ve bunlar arasındaki ilişkinin özelliklerine göre farklı görünüş biçimleri bulunduğunun ortaya konulması gerekir. Asıl olarak mağdur merkezli bir suç olması sebebiyle cinsel istismar mağdurunun “istismar edilmeye elverişliliği” suçun haksızlık içeriği bakımından ana etkendir. Bir kişinin kendisiyle denk bir kişi tarafından istismar edilmesi söz konusu olamaz. Bir tarafın karşısındakine göre fiziken veya manen dezavantajlı durumda olmaması halinde istismar kavramıyla bağdaşır bir karşılaşma ortaya çıkmış olmaz. Çünkü istismardan bahsedilebilmesi için, görece avantajlı durumda olan bir kişinin diğer bir kişinin dezavantajından faydalanması gerekmektedir. Dolayısıyla bu kriter aynı zamanda “failin istismar etmeye elverişliliği”ni de barındırır. Mağdurun normale göre daha dezavantajlı bir duruma girmesinin kendisinden değil, faille olan ilişkisinden veya harici sebeplerden kaynaklanması da mümkündür. Örneğin yaş küçüklüğü sebebiyle zaten bir yetişkine göre dezavantajlı durumda olan bir çocuğa yönelik cinsel davranışlar aynı evde birlikte yaşadığı bir akrabası tarafından yapıldığında çocuğun dezavantajı üç boyutlu hale gelmekte; yaş, mekan ve ilişki faktörleri istismarın yoğunluğunu artırmaktadır.(Engin TURHAN, Türk ve Alman ceza Hukukunda Çocukların Cinsel İstismarı Suçu, İstanbul 2018, s. 24.) Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel Sömürü ve İstismara Karşı Korunması Sözleşmesi’nin 18. maddesinde taraf devletlere çocuğun cinsel istismarını önlemeye yönelik tedbirleri alma yükümlülüğü getirilmiş ve cinsel istismar oluşturacak fiillerin genel çerçevesi çizilmiştir. Söz konusu 18. madde şu şekildedir; l- Taraflardan her biri aşağıdaki kasti davranışların suç teşkil etmesinin sağlaması için gerekli yasal ve diğer tedbirleri alır: a. ulusal hukukun ilgili hükümlerine göre cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmak; b. bir çocukla aşağıdaki koşullarda cinsel faaliyetlerde bulunmak: - baskı, zorlama, tehdit kullanılması veya, - aile içi dâhil, çocuk üzerinde güven, otorite veya nüfuz suiistimal edilerek veya, - özellikle bir zihinsel veya fiziksel özürlülük veya bağımlılığı sebebiyle, çocuğun özellikle savunmasız durumunun suiistimal edilmesi. 2- 1. fıkra amacına uygun olarak, taraflardan her biri hangi yaşın altında çocukla cinsel faaliyetlere girişilemeyeceğine karar verir. 3- 1.a fıkrasının hükümleri, küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenleme amacına yönelik değildir. Görüldüğü üzere, sözleşmenin 18. maddesinin üçüncü fıkrasında, cinsel faaliyet için yasal yaşa ulaşmamış bir çocukla cinsel faaliyetlerde bulunmaya yönelik kanuni tedbir ve diğer tedbirleri alma yükümlülüğünün küçükler arasında rızaya dayalı cinsel faaliyetleri düzenleme amacına yönelik olmadığı hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla rızaya dayalı akran cinselliğini cezalandırmanın sözleşmenin bir gereği olmadığı gibi, aslında alt metinde bu tür eylemlerin en azından ağır yaptırımlarla cezalandırılmaması gerekliliği de ifade edilmiştir. Özetle devletlere "çocukları cinsel davranışlardan koruma ve buna yönelik kanuni düzenlemeleri yapma yükümlülüğünüz var; ancak çocuklar arasındaki rızaya dayalı cinsel davranışları engellemek bu yükümlülük kapsamında değildir" denilmektedir. Yerleşik Yargıtay uygulamasında ise on beş yaşını ikmal etmemesi nedeniyle rızası geçersiz olan çocukların birbirlerine karşı cebir, tehdit, hile olmaksızın (rıza dahilinde) karşılıklı olarak gerçekleştirdikleri cinsel davranışların sübuta ermesi durumunda her ikisinin de cinsel istismar suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Ancak Türk Ceza Kanununda cinsellikte rıza yaşının (cinsel rüşt) on beş olarak kabul edilmesi karşısında on beş yaşından küçük akran çocukların karşılıklı rızaya dayalı davranışlarının cezalandırılması haksız ve orantısız sonuçlar doğurmaktadır. Suç ve cezada kanunilik ilkesi gereği kanunda açık tanımı yapılmayan terimlerin dar yorumlanması gerekmektedir. Örneğin TCK'nun 104. maddesindeki "cinsel ilişki" terimi Yargıtay tarafından dar yorumlanıp "erkeğin cinsel organının 15-18 yaş grubundaki bir çocuğun vücuduna anal ya da genital yoldan girmesi" olarak tanımlanmış, bunun dışındaki oral seks, parmak sokma, organ sokma olmaksızın sevişme gibi eylemler kanunun kapsamı dışında kabul edilmiştir. Aynı yaş grubundaki akran çocukların birbirine karşı rızasıyla gerçekleştirdiği cinsel davranışlar bakımından ne şekilde hareket edileceği hususunda doktrinle uygulama arasında ciddi bir farklılık söz konusudur. Söz konusu görüşler şu şekilde özetlenebilir; Özgenç, çocuğun cinsel istismarı bakımından aynı yaş grubunda bulunan çocukların birbirlerine karşı, rızaya dayalı olarak, vücut dokunulmazlığını ihlal etmek suretiyle cinsel davranışlarda bulunmaları halinde, herhangi birisi bakımından cezai sorumluluk doğmayacağı kanaatindedir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi, Seçkin Yayınevi 2005, s.824) Koca-Üzülmez de cinsel istismar suçu bakımından akran çocukların birbirlerine karşı, vücut dokunulmazlığının ihlali suretiyle, rızaya dayalı olarak gerçekleştirdikleri cinsel davranışlardan dolayı cezalandırılamayacağını kabul etmektedir. Yazarlar bu görüşlerine dayanak olarak ise bir suçun faili ile mağdurunun aynı kişi olamayacağına ilişkin ilkeyi göstermektedirler. Doğrudan alıntılarsak, yazarlara göre,“böyle bir uygulama bir kişinin aynı suçun ya faili ya mağduru olabileceği yolundaki temel ceza hukuku prensibine aykırılık teşkil etmektedir.” (Mahmut Koca ve İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi 2017, s.312) Tezcan-Erdem-Önok da benzer şekilde, vücut dokunulmazlığının ihlali suretiyle birbirine karşı rızaya dayalı olarak cinsel davranış gerçekleştiren kişilerin akran olmaları durumunda, cezai sorumluluk doğmayacağı kanaatindedirler. Yazarlar görüşlerini şu şekilde ifade etmektedirler; “hem failin hem de mağdurun 15 yaşını doldurmamış olmaları durumunda, karşılıklı rızaya dayalı cinsel davranışlar cinsel istismar suçu kapsamında cezalandırılamaz.” (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi 2017, s.404) Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe’nin, yukarıdaki görüşlerden ayrılarak, cinsel istismar suçunda 12-15 yaş aralığındaki çocukların, birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri rızaya dayalı cinsel davranışları dolayısıyla cezalandırılmalarını, normatif bir zorunluluk olarak kabul ettikleri anlaşılmaktadır. (Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi 2015, s.346) Bununla birlikte akran çocukların birbirlerine karşı gerçekleştirdikleri rızaya dayalı cinsel davranışlar bakımından, aktif olarak hareket eden ve cinsel davranışları baskın şekilde gerçekleştirenin cezalandırılmasına ilişkin görüşler de bulunmaktadır. Örneğin Ünver bu görüştedir. (Yener Ünver, ‘Türk Maddi Ceza Hukukunda Cinsel Suçların Eleştirel İncelenmesi’ in II. Türkiye-Slovenya Uluslararası Hukuk Sempozyumu, Cinsel Suçlar ve Evlilik Hukuku, Seçkin Yayınevi 2014, s.45) Ayrıca akran çocuklar arasındaki rızaya dayalı bu tür fiiller bakımından diğer tarafı ikna eden çocuğun cezalandırılması yönünde görüşler de bulunmaktadır. Artuk-Gökcen Yenidünya, bu görüşü savunanlardandır. (Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler Adalet Yayınevi 2015, s.322) Somut olayda oluşa uygun mahkeme kabulüne göre, suça sürüklenen çocuk ... ile mağdur ...'nın olay tarihinde 15 yaşını doldurmadıkları, 2016 yılı Ocak ayı içerisinde ailelerinin rızası ile nişanlandıkları, 6 ay kadar önce de tanışıp arkadaş oldukları, düğün yapmaya karar verdikleri, 24 Nisan gecesi sokakta kına yapıldığı ve düğün olduğu düğünden bir gün sonra da gelini aldıkları, gerdeğe girdikleri ve cinsel ilişkide bulundukları, olay tarihinde ...ın 14 yıl 11 ay yaşında, mağdurun ise 14 yıl 9 ay yaşında oldukları anlaşılmaktadır. İddianamede yalnızca ... hakkında kamu davası açılmış olup mahkemenin kabulüne göre cinsel ilişki karşılıklı rızaya dayalı olduğu halde eylemin tarafı olan çocuklardan biri cezalandırılmış diğeri hakkında ise cezasız kalma durumu söz konusu olmuştur. Esasen akran cinselliği ile ilgili bu problem uygulamada halen devam etmekte, yukarıda bahsedilen yerleşik Yargıtay uygulamasında on beş yaşını ikmal etmemesi nedeniyle rızası geçersiz olan çocukların birbirlerine karşı cebir, tehdit, hile olmaksızın (rıza dahilinde) karşılıklı olarak gerçekleştirdikleri cinsel davranışların sübuta ermesi durumunda her ikisinin de cinsel istismar suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği kabul edilmekte, ancak eski TCK döneminden kalma alışkanlıkların devamı bir uygulamayla genellikle eylemin bir tarafı kız diğeri erkek ise yalnızca erkeğe dava açılmakta ya da somut olaydaki gibi yalnızca erkeğe ceza verilmekte, yahut iki taraf da erkek ise yalnızca organ soktuğu iddia edilene dava açılmaktadır. Bu uygulama kendi içinde çelişkili bir durum oluşturduğu gibi ceza adaletine ve hakkaniyete de aykırıdır. Devletin en temel amaçlarından bir tanesi sağlıklı nesiller yetiştirmek amacıyla çocukları korumak, eğitim vermek ve onları en güzel şekilde yetiştirmektir. Nitekim on iki yaşından küçük çocukların hukuk karşısında ceza sorumluluklarının olmadığı hukuk sistemimizde kabul edilmiştir. 12 -15 arasında bulunan çocuklar için ise karma bir sistem öngörülmüş, ancak çocuğun işlediği suçun hukuki anlam ve önemini kavraması halinde cezalandırılabileceği kabul edilmiş ama buna rağmen cezada ciddi bir indirim öngörülmüştür. Somut olayda olduğu gibi, aynı yaş grubunda bulunan iki çocuğun karşılıklı rızaya dayalı cinsel birlikteliklerinde çocuklardan birine ya da her ikisine ceza vermek zorunda kalınması vicdanları yaralayan bir durumdur. Esasen kanunda bir değişiklik yapılmak suretiyle aynı yaş grubundaki çocukların rızaya dayalı cinsel istismar suçunun da şikayete bağlı kılınması ya da şikayete bağlılığın yanında suçun işleniş biçimi, çocukların kişilik durumları, bilişsel zeka düzeyleri, eğitimleri, yaşadıkları çevre, ekonomik ve sosyal şartları gibi hususlarla birlikte şahsi cezasızlık nedeni yapılması, çocukları koruma adına ceza verilmemesini sağlayacağından bu tür sorunlar büyük ölçüde çözüme kavuşacaktır. Ancak mevcut hukuk kuralları çerçevesinde değerlendirme yapılması halinde ise, mağdur ... ile ...ın birbirlerine yakın yaşta bulunmaları, birinin diğeri üzerinde hakimiyetinin olmaması, mağdurluk ve faillik sıfatının her ikisinde birleşmesi, yaptıkları eylemden her ikisinin de aynı derecede zarar görmesi, birinin diğerine baskı yapması ya da ikna etmesinin söz konusu olmaması, karşılıklı eylemlerin ağırlığı, yoğunluğu ve boyutu karşılaştırıldığında açık.. ...bir orantısızlık bulunmaması, cinsellik olgusunun beşeri ve hukuki yönleri değerlendirildiğinde bu suçun hukuki anlam ve önemini anlamalarının başka suçlarla kıyaslandığında daha zor olması, çocukların bu eylemi suç olarak düşünmemiş olmaları, suç kastı ile hareket etmemeleri dikkate alındığında, kanunda yazılı "cinsel istismar" tanımının olayda mevcut olmadığı, çocuklardan birinin diğerinin iyi niyetini kötüye kullanma ve onun bilgisizliğinden/tecrübesizliğinden faydalanma durumunun söz konusu olmadığı anlaşıldığından ve kanunda çocuğun cinsel istismarı tanımı yalnızca mağdurun yaşı esas alınarak yapıldığı ve failin yaşına ilişkin bir düzenleme bulunmayıp aynı yaş grubunda bulunan çocuklar arasındaki karşılıklı rızaya dayalı cinsel eylemlerin suç teşkil edip etmeyeceği hususunda kanunda belirsizlik mevcut olduğundan, kanunilik ilkesi gereğince atılı suçun (mağdur ... yönünden oluşmadığı gibi) ... yönünden de oluşmadığı ve hükmün bu nedenle bozulması gerektiği kanaatiyle mahkumiyet hükmünün farklı gerekçeyle bozulmasına dair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

KARŞI OY Aşağıda belirtilen gerekçelerle, çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Somut olayda, suça sürüklenen çocuk (SSÇ) hakkında TCK’nın 103/2. maddesi kapsamında tesis edilen mahkûmiyet kararına katılmak mümkün değildir. Her ne kadar eylem İzmir ilinde gerçekleşmiş olsa da, SSÇ’nin ailesi sosyolojik olarak taşra kökenli bir yapıya mensup olup, geleneksel değer yargıları ve örf-adet anlayışları hâkimdir. Bu toplumsal arka plan, failin eylemini değerlendirirken hukuki normlar yerine kültürel kodlara dayalı bir algı geliştirmesine neden olmuştur. Dosya kapsamına ve tanık beyanlarına göre, SSÇ ile mağdur arasında süreklilik arz eden bir arkadaşlık ilişkisi bulunmakta; bu ilişkinin evlenme kastına dayalı olarak sürdürüldüğü, ailelerin bilgisi ve açık rızası çerçevesinde ilerlediği anlaşılmaktadır. Mahallede düğün yapılmış, gelinlik ve damatlık alınmış, yüzük takılmış, nişan düzenlenmiş ve bu süreçlerin tamamına aileler aktif şekilde katılmıştır. Mağdurun annesinin, düğün öncesinde mağdura açıkça evlenmek isteyip istemediğini sorduğu beyanı da dosyada yer almaktadır. Ayrıca, gerdek gecesinde SSÇ’nin kardeşlerinin dışarıda beklediği mağdurun anlatımından açıkça anlaşılmaktadır. Bu bütünlük içerisinde değerlendirildiğinde, söz konusu birlikteliğin yalnızca tarafların bilgisi ve isteğiyle değil, aynı zamanda ailevi ve toplumsal destekle sürdürülmüş olduğu sabittir. Bu ortamda yetişen, yaşça küçük ve eğitim düzeyi sınırlı bir bireyin, eyleminin hukuka aykırı olduğu yönünde bir değerlendirme yapması beklenemez. SSÇ, soruşturma ve kovuşturma sürecinin tüm aşamalarında, gerçekleştirdiği fiilin suç olduğunu bilmediğini açık bir biçimde ifade etmiştir. Bu beyanları, dosya kapsamındaki diğer unsurlarla tutarlıdır ve failin samimi bir yanılgı içerisinde hareket ettiğini göstermektedir. Ceza hukukunun temel ilkesi olan kusur sorumluluğu çerçevesinde, failin hukuka aykırılığı kavrayamayacak durumda olması halinde ceza sorumluluğundan söz edilemez. TCK’nın 30/4. maddesi açık bir şekilde, 'işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılamaz' hükmünü içermektedir. Bu hüküm, sadece soyut bir değerlendirme değil; failin içinde bulunduğu sosyal çevre, yaş, bilişsel gelişim ve kültürel yapı gibi somut koşullarla birlikte yorumlanmalıdır. Somut olayda SSÇ’nin örfî normlarla şekillenmiş bir ortamda büyümüş olması, ailesel onayla hareket etmesi, eyleminin meşru olduğunu düşünmesine yol açmıştır. Bu yaklaşım yalnızca Türk hukukuna özgü değildir. Alman Federal Yüksek Mahkemesi kararlarında da, failin sosyal çevresinden kaynaklanan algı farklılıkları ve kültürel kodlara dayalı yanılgıları nedeniyle ceza sorumluluğunun doğmadığı kabul edilmiştir. Failin hukuka aykırılığı kavrama yeteneğinin somut koşullara göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Olayda ayrıca, mağdurun rızası açıkça sabittir. Mağdur, sürece gönüllü olarak katılmış; nişan yapılmasına, düğün hazırlıklarına ve evlilik planlarına aktif biçimde iştirak etmiştir. Nişanı kendi isteğiyle bozmuş, ardından yeniden evlenme arzusunu dile getirmiştir. Bu durum, birlikteliğin gönüllülük esasına dayandığını ve toplumsal kabul gördüğünü açıkça ortaya koymaktadır. Eylemin evlilik amacıyla ve sosyal meşruiyet ortamında gerçekleşmiş olması, SSÇ’nin eyleminin hukuka aykırı olduğunu değerlendirmemesini anlaşılır kılmaktadır. Failin kastı bulunmadığı gibi, kusura dayalı cezalandırmayı gerektirecek bir farkındalığı da söz konusu değildir. Belirtmek gerekir ki, bu karşı oy gerekçesi, hiçbir surette çocuk yaşta evlilikleri olağan, makbul ya da hukuken kabul edilebilir görmemektedir. Türk Ceza Kanunu’nun sistematiği, çocukların cinsel dokunulmazlığını mutlak şekilde koruma altına almakta; yaş küçüklüğü nedeniyle irade açıklamasının geçersizliğini temel bir ilke olarak benimsemektedir. Ancak ceza hukuku, sadece yasağın ihlâlini değil, bu yasağın fail tarafından anlaşılıp anlaşılamadığını da değerlendirir. Burada ele alınan mesele, eylemin suç olup olmadığı değil; suça sürüklenen çocuğun bu suçun anlam ve sonuçlarını kavrayıp kavrayamadığıdır. Failin içinde yetiştiği kültürel yapı, ailesel yönlendirme ve bilişsel düzeyi, ona bu fiilin hukuken yasak olduğunu gösteren asgari farkındalığı kazandırmamış; bu nedenle cezalandırılabilirlik şartı olan kusur unsuru somut olayda gerçekleşmemiştir. Ceza hukukunun özü, yalnızca eylemi değil, eyleme yüklenen iradi ve bilişsel anlamı da değerlendirir. Bu yönüyle karşı oy, çocukların evliliğini değil, bir çocuğun ceza sorumluluğunu taşıyıp taşımadığını tartışmaktadır. Sonuç olarak, SSÇ hakkında verilen mahkûmiyet kararının, yukarıda açıklanan gerekçeler ışığında isabetli olmadığı; SSÇ’nin TCK 30/4 kapsamında cezalandırılamayacağı ve hakkında CMK 223/3 maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.