Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/9894 E. 2013/16409 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı, Adana 2. İş mahkemesinin 2008/244 Esas ve 2009/220 K. nolu davasında kıdem tazminatı talebinin kabul olduğunu ve Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiğini beyanla saklı tutulan fazlaya dair hakları nedeniyle ilk davada bilirkişi tarafında kabul edilen 3.417.84 TL kıdem tazminatı alacağının mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte ödetilmesini istemiştir. Davalı, daha önce açılan davada alacağın tamamının belirlenmesine rağmen ilk dava ıslah edilmeyerek sonradan ek dava açılmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu savunarak davanın reddini ve davacı yararına avukatlık ücretine karar verilmemesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının davasının kabulü ile Adana 2 İş Mahkemesinin 2008/244 Esas 2009/220 Karar sayılı ilamına göre fazla tutulan alacaklarından dolayı açılan dava olduğu anlaşıldığından 3.417.84 TL kıdem tazminatının akdin fesih tarihi olan 14.09.2007 tarihinden itibaren bankalara uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte, davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir. Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120'nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışması gerekir. Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir. İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir. İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir. İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır. İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz. Somut olayda, davacının Adana 2. İş Mahkemesinin 2008/244 Esas sayılı dosyasında verilen hükümde, “Dosya kapsamı, hesaplanan miktar talep miktarı göz önüne alınarak ücretsiz izin ilerde açılacak davada değerlendirilmek kaydı ile talep gibi davanın kabulüne, talep gibi 500,00 TL kıdem tazminatı alacağının iş akdinin fesih tarihi olan 14/09/2007 tarihinden itibaren bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,” karar verilmiş ve karar Yargıtay denetiminden geçerek onanmıştır. Bu dava aynı alacağın saklı tutulan fazlaya ilişkin kısmı için açılan ek davadır. Bu durumda mahkemece davacının 15.5.2002-29.8.2002 tarihleri arasında mazeretine binaen kullandığı 100 gün ücretsiz iznin kıdem süresinden sayılmayacağı ve ilk dava da ücretsiz izne dair evrakların bilirkişi raporundan sonra sunulması nedeniyle hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu konuda bir inceleme ve değerlendirme yapılmamış olması dikkate alınarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak kıdem süresinin ve hak ettiği kıdem tazminatının hesaplanması ve ilk kararda hüküm altına alınan meblağda düşülerek alacak miktarının belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile ilk davada belirlenen ve ücretsiz izin süresi düşülmeden düzenlenmiş rapora göre hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.