Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/8332 E. 2013/16217 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle temyiz edenin sıfatına göre davacı vekilinin aşağıdai bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde pompacı olarak çalıştığını, iş akdini emeklilik nedeniyle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İşçinin çalışmalarının denkleştirmeye tabi tutulması ve fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesine göre haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Anılan Yasanın 63 üncü maddesinde ise, “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir. Haftalık iş süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlenmesi mümkündür. Bu halde haftalık çalışma süresini aşan kırkbeş saate kadar olan çalışmalar ise 4857 sayılı Yasanın 41 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılmıştır. Fazla sürelerle çalışma halinde denkleştirmeye gidilip gidilemeyeceği Kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bununla birlikte denkleştirme esasının kabul edildiği 63 üncü maddede “haftalık normal çalışma” süresinden söz edildiğine göre, tarafların kırkbeş saatin altında haftalık çalışma süresi belirlemeleri halinde, denkleştirmenin kararlaştırılan haftalık çalışma süresine göre yapılması gerekecektir. Günlük çalışma süresinin onbir saatten fazla olamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğinden, tespit edilen fazla sürelerin denkleştirmeye tabi tutulmaması, onbir saati aşan çalışmalar için zamlı ücret ödenmesi gerekir. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının haftalık çalışma saatleri arasında örtülü bir denkleştirme olduğunun kabulüyle fazla çalışma süresi hesaplanmıştır. 4857 sayılı Kanunun 63. maddesi uyarınca davacının fazla çalışmaların denkleştirilmesi ancak davacının bu duruma rıza göstermesi halinde mümkündür. Davacı işçinin denkleştirmeye ilişkin rızası olmadığı anlaşıldığından, hatalı değerlendirme ile tanzim edilen bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmiş olması isabetsiz olmuştur. O halde davacının bu yöne ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmamalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.