Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/7212 E. 2013/6866 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını belirterek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılarak ve işletmesel karar uyarınca feshedildiğini, yaşanan ekonomik krizin etkileri neticesinde krizin doğduğu günden itibaren bankanın önemli ölçüde küçülme politikası izlediğini, istifa ve emeklilik gibi zorunlu işten ayrılanların yerine alınanlar dışında personel alımının durduğunu ve iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayandığı hususlarının emsal içtihatlarla sabit olduğunu, bu küçülmenin gerek şubeler, gerekse genel müdürlük bazında etkilerini göstermeye devam etmekte olduğunu, bankanın personel çıkarımları ve şube kapatmalarına başlamadan önce alabileceği tüm önlemleri aldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davalı işveren tarafından yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir. İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir. İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır. İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Dosya içeriğine göre, davacının, davalı bankada güvenlik görevlisi olarak yaklaşık 5 yıl çalıştığı ve iş sözleşmesinin "global krize bağlı olarak İstanbul dışı şubelerde iş hacminin genel olarak azalması ve mevcut iş yükünün karşılanması için mevcut olan personel sayısının azaltılması, böylece tasarrufi kısıtlamaya uygun olarak personel istihdam maliyetlerinin de daha aşağı çekilmiş olacağının tespitiyle, İstanbul dışındaki şubelerde iki olan güvenlik görevlisi kadrolarının bir kişiye indirilmesi gerekliliği doğduğunu, banka Yönetim Kurulunun 11.07.2011 tarihve 1129/01 sayılı kararı ile İstanbul dışındaki şubelerde iki kişi olan güvenlik görevlisi kadrolarının bir kişiye indirilmesine karar verildiği, bankacılığın diğer bölüm/birimleri için gerekli olan bilgi düzeyi ve deneyimleri dikkate alındığında bankanın diğer bölüm/birimlerinde uygun başka bir görev verilmesi de mümkün bulunmadığı " belirtilerek feshedildiği görülmüştür. Mahkemece, dosya üzerinden aldırılan ve uzmanlığı avukat, hukukçu, bankacı hesap bilirkişisi olarak belirtilen tek bilirkişiden rapor alınarak feshin geçersiz olduğu belirtilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Dinlenilen davalı tanıklarından ... beyanında " ...ancak davacının çıkarıldığı şubede şu anda iki güvenlik görevlisi görev yapıyor. Davacı çıkarıldıktan sonra yerine torba kadrodan bir güvenlik görevlisi verildi. Güvenlik görevlisi davalının kendi personelidir" şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür. Bununla birlikte ibraz edilen bir kısım banka şube kayıtlarında iki olan güvenlik görevlisi sayısının bire düşürüldüğü de izlenmiştir. İşletmesel kararın İstanbul dışı şubelerde uygulanacağı belirtildiğinden davalı bankanın İstanbul dışında kaç şubesi olduğu, bu şubelerin hepsinde güvenlik görevlisi sayısı ile fesihten önce ve sonra alınan güvenlik görevlisi bulunup bulunmadığı, davalı bankanın davacının çalıştığı yerde kaç şubesinin olduğu ve bu şubelerdeki güvenlik görevlisi sayısı mahkemece araştırılmamış, bu şekli ile işletmesel kararın tutarlı, keyfilikten uzak uygulanıp uygulanmadığı ve feshin son çare olması ilkesi üzerinde yeterince durulmamıştır. Bu kapsamda dosyada yer alan tanık beyanları, dosyaya sunulan Konya 1. İş Mahkemesi ve Ankara 8 İş Mahkemesi dosyalarındaki bilirkişi raporları da dikkate alınarak davalı işyerinde içinde bankacılık alanında uzman bankacı bilirkişi ile mali müşavirinde bulunduğu bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi de verilerek banka kayıtları üzerinde yapılacak inceleme ile ekonomik krizin banka üzerindeki etkileri objektif olarak belirlendikten sonra alınan işletmesel karar uyarınca davacının istihdam fazlalığı oluşturup oluşturmadığı, işletmesel kararın tutarlı ve keyfilikten uzak uygulanıp uygulanmadığı ve neticesinde yapılan feshin son çare olup olmadığı ile özellikle davacının yerine aynı görevi yapan bir başka işçi kaydırılıp kaydırılmadığı hususları tereddütsüz şekilde belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yukarıda yer alan işletmesel kararın denetim kriterlerini içermeyen eksik bilirkişi incelemesine dayanılarak davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. SONUÇ; Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer itirazların incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 17.04.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.