Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/4577 E. 2013/8836 K.

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.05.2013 günü belirlenen saatte karşı taraftan davacı ... geldi, temyiz eden davalı vekili gelmedi. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı 01/10/1975 tarihinden itibaren hiç ara vermeden davalı işyerinde sigortalı olarak çalıştığını, 28/06/2009 tarihinde emekli olduğunu, yasal hakları olan kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti,resmi ve dini bayramlar ile tatil günleri çalışma ücret alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili davacının 1964 doğumlu olduğunu, 1975 tarihi itibariyle 11 yaşında olacağını ve SSK kapsamında çalıştırılmasının mümkün olmadığını, davacının 01/10/1980 tarihinde işe başladığını, çalışmalarının aralıklarla devam ettiğini, 1993 yılında ise işe başlayıp 13/05/2006 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte davalı işyerinden ayrılarak müvekkiline ait olmayan başka bir yerde işe başladığını, 12/05/2006 tarihinde istifa dilekçesi verdiğini, daha sonra yine 01/01/2007 tarihinde müvekkiline ait işyerinde işe başladığını 28/06/2009 tarihinde işten ayrıldığını, ibraname düzenleyerek davalıya verdiğini, vermiş olduğu ibranamede dava dilekçesiyle talep ettiği alacaklarının tamamını tek tek sayarak tam olarak aldığını, başkaca alacağının kalmadığını belirttiğini, ibranamenin davacının işten ayrıldığında düzenlendiğini, işçilik haklarından feragatname niteliği taşıdığını belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece iş sözleşmesinin emeklilik nedeni ile sona erdiği, imza incelenmesine göre sunulu ibranamedeki imzanın davacıya ait olmadığı gerekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Benimsenen bilirkişi raporunda davacının davalı işyerinde SGK hizmet devam cetvelinde gösterilen sürelerle ve aralıklı çalıştığı, toplam hizmet süresinin 17/3/1997- 28/6/2009 arası 11 yıl 9 ay 7 gün olduğu kabul edilmiştir. Davalı vekili yargılama aşamasında davacının bir dönem çalışmasının istifa ile sona erdiğini ve dikkate alınmaması gerektiğini savunmuştur. Dosya içinde bulunan 12/5/2006 tarihli istifa dilekçesinde “işyerinden kendi isteğimle ayrılmak istiyorum. İlişiğimin kesilmesini arz ederim" yazılı olup SGK hizmet devam cetvelinde de davacının 13/5/2006 tarihinden itibaren Salim İnşaat isimli bir işyerinden sigortalı çalışmalarının bildirildiği görülmektedir. Yargılama aşamasında bu istifa dilekçesi üzerinde durulmamıştır. Davacıdan dilekçeye karşı diyecekleri sorulmalı, davacının SGK kayıtlarında çalıştığı görünen işyerinin kime ait olduğu, davalı ile bağlantılı olup olmadığı üzerinde durulmalı ve diğer tüm deliller ile birlikte bir değerlendirmeye tabi tutularak gerçek bir istifa olup olmadığı saptanmalı, sonucuna göre davacının hizmet süresi ve buna bağlı olarak alacakları tespit edilmelidir. Bu yön üzerinde durulmaması hatalıdır. 3-Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacıya fesihten sonra ancak dava tarihinden önce banka yolu ile toplam 4.000,00 TL ödendiği kabul edilerek bu miktar fazla mesai ücretinden mahsup edilmiştir. Ancak fazla mesai ücretinden mahsubu yoluna gidilen 4.000,00 TL dışında davacıya aynı hesaptan aynı TC kimlik numaralı hesap sahibi tarafından 900 Euro yani 1.999,31 TL daha ödendiği görülmektedir. Bu ödeme üzerinde durulmalı, davacıya davalı tarafından fesihten sonra ödenen bir miktar olduğunun anlaşılması halinde bunun da mahsubuna karar verilmelidir. İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında, mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili 4857 sayılı İş Kanunu'nda özel bir düzenleme bulunmadığından, 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumlarda, kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi Borçlar Kanununun 101. maddesi çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre, temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir. Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde, işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmesi gerekir. İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması halinde, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise, mahsup işlemi Borçlar Kanunu'nun 102. maddesine göre yapılacaktır. İş Kanunu'nda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanunu'na göre ücret en geç ayda bir ödenir (m.32/5). İş hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir. 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca, işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir. Buna göre örneğin, 5.000,00 TL ihbar tazminatı, 7.500,00 TL kıdem tazminatı, 2.500,00 TL ücret, 2.000,00 TL fazla mesai ve 500,00 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000,00 TL'lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan, temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000,00 TL'lik ödemenin, ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500,00 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500=10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227,00 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır. Somut olayda; davalı işveren tarafından yapılan ödemenin mahsubu yukarıda belirtilen ilkelere göre yapılmalıdır. 4-Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının mesai saatleri hakkında belirgin beyanda bulunmadıkları ancak davacının yaptığı iş dikkate alınarak günde 10 saat çalıştığı kabul edilerek 1 saat ara dinlenme tenzili ile haftalık 9 saat üzerinden fazla mesai ücreti hesap edilmiş ise de, fazla mesai yaptığını ispat külfeti altında olan davacının bu iddiasını dinlettiği tanıklarla ispatlama girişiminde bulunmasına rağmen dinlenen davacı tanıklarının davacının mesai saatlerinin başı sonu hakkında kesin ve net beyanda bulunmamaları, raporda da bu hususa değinilmesine ve bu hali ile fazla mesai yapıldığının usulünce ispatlanamamasına rağmen tahmini olarak yapılan hesaba itibar edilerek fazla mesai ücretinin hüküm altına alınması doğru olmamıştır. 5-Kabule göre de, davadan önce yapılan ödeme nedeni ile fazla mesainin reddedilen kısmının bulunmasına, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretinin ispatlanamaması nedeni ile reddine karar verilmesine rağmen kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi hatalıdır. O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan karanın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, davalı vekili duruşmaya gelmediğinden avukatlık ücreti takdirine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 14/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.