Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/2277 E. 2013/12595 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili; davacının davalıya ait iş yerinde 15.03.2008 tarihinde güvenlik görevlisi olarak işe başladığını, son ücretinin aylık net 1.190,00 TL olduğunu, 01.10.2009 tarihinde iş akdinin haksız ve sebepsiz feshedildiğini, feshe rağmen bir ödeme yapılmaması üzerine bu davayı açma zorunluluğunun doğduğunu, iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili; Kamu İhale Kurumu kararları gereği dava konusu alacaktan asıl işveren İstanbul Büyükşehir Belediyesinin sorumlu olduğunu, müvekkil şirketin iddia konusu alacakların karşılığını alamadığını, sadece asgari işçilik maliyeti ve sözleşme giderlerini karşılayacak kadarını idareden aldığını, iş yerinde tüm talimatların ve çalışma saatlerinin İstanbul Büyükşehir Belediyesince düzenlendiğini, bu nedenle müvekkil şirketin sorumluluğunun bulunmadığını, dinlenen davacı tanıklarının müvekkili şirketle davaları olduğundan ifadelerine itibar edilemeyeceğini, günde üç vardiya halinde çalışma yapılan iş yerlerinde fazla mesai ücreti talep edilemeyeceğinin Yargıtayca kabul edildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır. Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır. 1475 sayılı önceki İş Yasasında günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, söz konusu Yasanın yürürlükte olduğu dönemde gerçekleşen, 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, haftalık 45 saatlik normal çalışma süresinden fazla çalışma yapılması mümkün olmadığından, işçinin fazla çalışma yaptığının kabulü mümkün değildir. Ancak değinilen Yasa döneminde gerçekleşen 24 saat mesai 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda, 4 gün çalışılan haftalarda (4x14=) 56 saat çalışma yapılacağından, sadece bu haftalarda işçinin haftalık (56‑45=) 11 saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 41'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir. Kanunda öngörülen yüzde elli fazlasıyla ödeme kuralı nispi emredici niteliktedir. Tarafların sözleşmeyle bunun altında bir oran belirlemeleri mümkün değilse de, daha yüksek bir oran tespiti olanaklıdır. 4857 sayılı Yasanın 41'inci maddesinin dördüncü fıkrası, işçiye isterse ücreti yerine serbest zaman kullanma hakkı tanımıştır. Bu süre, fazla çalışma için her saat karşılığı bir saat otuz dakika, fazla süreli çalışmada ise bir saat onbeş dakika olarak belirlenmiştir. Bu sürelerin de sözleşmelerle attırılması mümkündür. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. İşçilerin gece çalışmaları günde 7,5 saati geçemez.(İş Kan.69/3.Md.) Bu durum günlük çalışmanın dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa bile günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Somut olayda, davacı ... görevlisi olup 12 saat çalışıp ardından 24 saat dinlenmektedir. Vardiya dönüşlerinde ise bu dinlenme 36 saate çıkabilmektedir. Yapılacak iş davacının fazla çalışma süresini her hafta itibariyle ayrı ayrı hesaplamak vardiyanın geceye gelmesi halinde 7,5 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu kabul edilerek ara dinlenme süresinin 1,5 saat olduğu dikkate alınarak, ilk kararı davacının temyiz etmediği gözetilerek, çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. Mahkemece yukarıdaki esasa göre hesaplama yapılarak bir karar verilmesi gerekirken hatalı bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilmesi bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 03.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.