Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/18891 E. 2013/13052 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: İş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli neden olmadan feshedildiğini belirten davacı işçi, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı işveren vekili, şirketin ekonomik krizin etkisinde olduğunu, zımni, örtülü işletmesel karar uyarınca işletmenin ve işin gereklerinden kaynaklı geçerli nedenle fesih yapıldığını, davacının çalıştığı ...Atölyesinin atıl duruma geldiğini, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını ve davanın da süresinde açılmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, " dosya içeriğine göre, davalının işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedene dayalı olarak davacının iş akdini feshettiği, bu yönde işletmesel karar aldığı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana geldiği, daha sonra davacının yerine aynı işi yapacak yeni işçi almadığı, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, fesihte keyfi davranmadığı, işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olduğu, davalının işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını ve feshin geçerli nedene dayalı olduğunu ispatladığı, iş akdinin geçerli nedenle feshedildiği " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18'nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir. İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18'nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir. İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır. İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Dosya içeriğine göre, davacının, ...Operatörü olarak yaklaşık 2 yıl boyunca çalıştığı, iş sözleşmesinin şirketteki mevcut ekonomik sıkıntı, ücretlerin ödenememesi ve yapılmakta olan projelerin geldiği aşamalar da göz önüne alınarak işletmesel zorunluluk doğrultusunda gerçekleştirilen daralma nedeniyle feshedildiği anlaşılmıştır. Davalı işveren üretim müdürlüğüne ait dönem dönem personel dağılım listeleri ile fesih tarihinden 20 gün öncesine kadar çıkan/çıkarılan işçileri gösterir listeleri ve yeni giren işçilere ait listeyi sunduğu görülmüştür. Sunulan Üretim müdürlüğü bünyesinde ...Atölye çalışanlarını gösterir belge incelendiğinde davacının A sınıfı ...Operatörü olarak görev yaptığı, bu birimde değişik unvanlarda 9 kişi çalışmakta iken diğer belgede bu birimde çalışan sayısının 10 kişi olup yukarıda yer alan listede ismi bulunmayan ... isimli ...Atölye Teknikeri'nin de isminin bulunduğu ancak son ibraz edilen belgeye göre ise bu grupta davacı da dahil 4 kişi kaldığı, ... isminin de bulunmadığı görülmüştür. Mahkemece, davacının yargılama aşamasında yeni alındığını belirttiği ...'in ne zaman işe alındığı, proje kapsamında mı alındığı, proje kapsamında alındığının belirlenmesi halinde bu projelerde davacının değerlendirilip değirlendirilmeyeceği belirlenmesi önem arzetmektedir. Çünkü davalının fesihten sonra işe alındığını belirttiği işçiler arasında davacının ismini belirttiği kişinin olmadığı görülmüştür. Bu nedenle adı geçen bu işçinin işe başlama ve varsa çıkış tarihi önem arzettiğinden mahkemece bu işçiye ait tüm kayıtların celbi gerekmektedir. Mahkemece, davacının iş sözleşmesinin işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedildiği somut olayda özel ve teknik bilgi gerektiren konu hakkında bilirkişi incelemesi yaptırılmış ise de; dinlenen davalı tanığı ...ve ... beyanlarına göre işyerinde ...bölümünün çalışmadığı, gemi parça kesimi yapılmadığı, davacının fesihten sonra dahi iki günlüğüne işyerine çağrıldığı ve makineleri sorumlu arkadaşa göstermek amacıyla çağrıldığı, bölümün işlerinin tersane dışında başka bir firmaya verip yaptırıldığı yönündeki beyanları karşısında mahkemece işyerinde gerekirse keşif de yapılarak uzman bilirkişiler aracılığıyla ( içinde davalı şirketin faaliyet alanı konusunda uzman bilirkişi/bilirkişiler de olmak üzere) inceleme yaptırılarak tanık beyanlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira ...Atölye biriminin yaptığı işlerin asıl iş kapsamında olup olmadığı, bu birimin işlerinin bir başka firmaya verilmesinin mümkün olup olmadığı ve davacının işyerine çağrılıp 2 gün eğitim verdiği makine sorumlu/sorumlularının kim oldukları belirlenerek bu birimin işinin hizmet temin etmek suretiyle dava dışı bir firmaya verilmesi halinde aralarındaki ilişki de irdelenerek sonuca varılması gerekmektedir. Bununla birlikte ibraz edilen davalı şirkete ait dönem dönem çalışanları gösterir listeler dikkatli incelendiğinde daha sonra işten çıkartıldıkları anlaşılan bir kısım işçilerin fesihten önce şirket bünyesinde değişik unvanlarda/görevlerde çalıştırıldıkları da görülmekle davacının davalı şirket bünyesinde çalıştırılabileceği bir başka birim, unvan/görev bulunup bulunmadığı hususu da irdelenmesi gereken bir konudur. Dolayısıyla mahkemece davacının ismini belirttiği ... isimli işçiye ait görev tanımı, organizasyon şemaları, görevlendirildiği projelerin neler olduğu belirlenerek çıkışı yapılmış ise çıkış evrakı da getirtilerek davalı işyerinde uzman bilirkişilerden oluşacak heyet ile keşif de yaparak öncelikle davacının çalıştığı birimin yaptığı işlerin hizmet alım suretiyle dava dışı firmalara verildiğinin tespiti halinde aralarındaki ilişki tereddütsüz belirlenerek, akabinde de davacının iş sözleşmesinin feshinin son çare olup olmadığı üzerinde durularak sonuca gidilmesi gerekirken bu yönler üzerinde durulmaksızın ve eksik araştırma sonucu davanın reddine karar verilmesi hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine 10.07.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.