Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/12516 E. 2013/19517 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işverenin 7 ay süreyle harcırahlarını ödememesi nedeniyle işverene ihtar çekmesi üzerine, iş akdinin işverence, haklı neden olmaksızın feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile harcırah ve bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının asgari ücretle çalıştığını, harcırah verilmesi uygulamasını olmadığını, davacının kendisinin işi bıraktığını ve alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, ücret alacağı olan davacının eylemli olarak iş akdini feshettiği gerekçesiyle ihbar tazminatı talebinin reddine, diğer taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta

pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı, “asgari ücret + sefer primi” sistemine göre çalıştığını beyan ederken davalı sadece ücret ödemesi yapıldığı ve şehiriçi-şehirler arası nakliye işinde sefer primi uygulaması olmadığını savunmuştur. Mahkemece yapılan emsal araştırmasında TÜMTİS “Kara taşımacılığı sektöründe çalışan şoförlerin ücretleri; sadece uluslararası veya hem şehirlerarası hem de uluslararası çalışanlarda: ücret + prim, şehirlerarası çalışanlarda: ücret esasına göre belirlenmektedir.Şehiriçi ve şehirlerarası kara taşımacılığı işinde çalışan bir şoförün 2010 yılında aylık net ücreti: sendikalı işçilerde 1.785,00 TL.,sendikasız işçilerde 1.300,00TL. düzeyindedir.Sadece uluslararası veya hem uluslararası ve hem de şehirlerarası kara taşımacılığı işinde çalışan bir şoförün ücreti ise genellikle: ücret + prim şeklindedir.” Yönünde bildirimde bulunmuştur. Bu emsal ücret bildirimi davalının iddiasını desteklemektedir. Ayrıca davacı tanığı ... beyanında, “gümrük malzemeleri dağıtım işi yapıyorduk hem İstanbul içi hemde İstanbul dışına sevkiyat yapıyorduk, günlük 20 TL harcırah şehir dışına çıktığımızda veriliyordu İstanbul içinde ise yemek kartı veriliyordu aylık 125-135 TL civarındadır. Harcırah, İstanbul dışına gidildiğinde verilir oda yemek masrafı içindi” dediği; yine davalı tanığı ...’un

“yolda yapılan masrafların karşılığı belgelendirildiğinde, şirket tarafından şoförlere masraf olarak ödenir, ayrıca bir harcırah ve pirim uygulaması yoktur,” şeklinde beyanda bulunmuştur. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının sefer primi alacağı olup olmadığı yönünde yeniden değerlendirilme yapılması gerekliliği ortadadır.

Ayrıca dosyaya sunulan bilirkişi raporu içeriği itibariyle hükme esas alınmaya elverişli değildir. Hukuk yargılaması sadece bilirkişinin kişisel tahmin ve tercihleri üzerine kurulamaz ve bilirkişinin şahsi inisiyatifine bırakılamaz. Dosyaya sunulmuş birçok ayları kapsayan seferleri gösterir listeler ve takograflar olmasına rağmen, bilirkişinin bunları inceleyip iş hukuku ilkeleri çerçevesinde rapor tanzim etmesi gerekirken tahmine dayalı olarak rapor düzenlemesi kabul edilemez. Bu raporun hükme esas alınması ise mümkün değildir. Bu nedenle yukarıda anlatılanlar ışığında ve hukuk ilkeleri çerçevesinde sunulan belgeli dönemler belgelere dayalı olarak, belge olmayan dönemler içinse bu belgeli dönemler emsal alınmak suretiyle düzenlenecek ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmelidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine 18.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.