Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/12496 E. 2013/18472 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı,12/10/200-28/04/2011 tarihleri arasında davalıya ait ekmek fırını olan işyerinde hamurkar ve pişirici ustası olarak çalıştığını, haftalık ücretinin düşürülmesi ve bunu kabul etmemesi nedeniyle işten çıkartıldığını bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve eksik ödenen ücret alacağının ödetilmesini istemiştir. Davalı, davacının işi kendisinin bıraktığını, davacının daha önce de işi bırakıp gittiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını iddiaların gerçeğe aykırı olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür. Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır. Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez. Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir. Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır. Fesih bildirimi karşı tarafa ulaşması ile sonuçlarını doğurur ve bundan tek taraflı olarak dönülemez. İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25'inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17'nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26'ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14'üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez. Somut olayda, davacının haftalık ücretinin bir miktar düşürülmesi üzerine davacının buna itiraz ettiği ve işvereninde "çalışırsan çalış, çalışmazsan çık" demesi üzerine davacının işi bırakmak suretiyle iş akdini haklı nedenle feshettiği davacının eşi olan tanığın beyanından anlaşılmaktadır. Bu durum karşısında, iş akdini işçinin feshetmesi nedeniyle ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken hatalı değerlendirme ile işveren feshi sayarak, ihbar tazminatının kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 3-Davacı, haftada 7 gün gece 01.00-akşam 19:00 a kadar çalıştığını belierterek fazla çalışma ücreti talep etmiştir. Davalı, davacının bu kadar sürelerle çalışması olmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda; davalı tarafından dosyaya ücret bordroları sunulmamıştır. Davacı taraf iddialarını tanık beyanlarıyla ispatlamıştır. Ancak bilirkişi hesap yaparken 20.12.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 10 günlük süre bulunmasına karşın bu süreyi 5 hafta olarak esas almıştır. Ayrıca SGK Hizmet Cetvelindeki 10.04.2010-11.06.2010 tarihleri arasındaki iki aylık kesintili dönem için de fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Bu süre de dışlanarak hesaplama yapılmalıdır. Yapılacak iş,fazla çalışma alacağı yönünden bilirkişiden ek rapor aldırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 06.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.