Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/1212 E. 2013/2252 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili, ödenecek ücretin bordro üzerinden olup sözleşmeden de anlaşılacağı üzere bu ücretin hiçbir şekilde Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen asgari ücretten aşağı olamayacağını, geç ve eksik olarak ödenen ücret alacaklarına ilişkin olarak davalıya 22.02.2007 tarihinde ihtarda bulunduğunu, ancak davalının bu yazıya cevap vermediğini, sürekli olarak ücret alacaklarının ödeneceğine ilişkin olarak şifai beyanda bulunduğunu ancak icra takip tarihine kadar ve halen bir ödeme yapmadığını, sözleşme gereği ödenmesi gereken ücretlerin tam verilmediğini, bordroların eksik ödeme nedeniyle imzalanmadığını, kendisine daha sonradan kısım kısım yapılacağı beyan olunan ücret farkları da ödenmeyince icra takibine başlandığını, ancak davalının bu takibe haksız ve mesnetsiz olarak kısmı itirazda bulunduğunu, yapılan itirazın yersiz ve haksız olup reddi gerektiğini, kendisine ve bağlı bulunduğu Tabip Odasına dahi bildirim yapılmadığından ve ilgili şubenin de faaliyet göstermemesi nedeniyle işine gidemeyen davacının Tabip Odasına bildirim yapılmadığından başkaca işyerleri ile de anlaşma sağlamayamadığı gibi davalıdan ücretini de alamamakta olduğunu, davacının işine devam etmek istemesine rağmen buna de engel ..../.. 2013/1212-2252 S.2 olunduğunu belirterek icra takibine yapılan itirazın iptaline, alacağın tespitine ve takibin devamına, icra inkar tazminatına (%40 dan az olmamak üzere) karar verilmesini talep etmiş, birleşen davada ise ödenmeyen ücret alacaklarına ilişkin asıl dava ile saklı tutulan faiz alacakları ile ilgili ek davanın kabulü ile itirazın iptaline, her aya ilişkin ücretin ödenmesi gereken tarih ile dava tarihi olan 26.10.2007 tarihleri arasında 3.297,00 TL birikmiş faiz alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, eksik ücret ödemesinin sözkonusu olmadığını, davacının Türk Tabipler Birliği tarafından belirlenen Ücret Tarifesi altında ve sözleşmede belirlenen miktar karşılığı ücret ile çalıştırıldığını, açılan davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının birer yıllık iş sözleşmeleri uyarınca 2004 yılı Eylül ayından 2007 yılı Nisan ayı sonuna kadar fiilen davalıya ait işyerinde işyeri hekimi olarak çalıştırıldığı, sözleşme bitimi beklenmeden iş aktinin işverence feshedildiği, ücretlerin tam ve zamanında ödenmediği, icra takibine konu ücret alacağının mevcut olduğu, itirazın haksız yapıldığı, ücretin sözleşmenin tarafları tarafından belirlenen bir alacak olduğu, bu haliyle likit kabul edilmesi gerektiği, haksız itiraz nedeniyle inkar tazminatı talebinin yerinde olduğu, süresinde ödenmeyen ücret alacaklarından doğan faiz talebinin de yerinde olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Borçlar Kanununun 325'inci maddesinde (6098 sayılı TBK'nun 408.maddesi), “İş sahibi işi kabulde temerrüt ederse, işçi taahhüt ettiği işi yapmaya mecbur olmaksızın mukaveledeki ücreti isteyebilir” şeklinde kurala yer verilerek işçinin kalan süre ücretini talep hakkı olduğu belirtilmiştir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 408. maddesinde işverenin işi kabuldeki temerrüdü sebebiyle işçinin iş görememesi halinde ücret hakkının olduğu açıklanmıştır. İşçinin iş görme edimini yerine getirememesi halinde yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir işi yaparak kazandığı veya kasten kaçındığı yararlarının indirileceği de hükme bağlanmıştır. İşçinin iş görme edimini ifa edememesinin, işverenin temerrüdünden kaynaklanması durumunda, sanki sözleşme devam ediyormuş gibi kalan süreye ait ücret ve diğer hakların ödemesi gerekecektir. İş Hukukunda ücret kural olarak çalışma karşılığı ödenir. Aksinin kanunda öngörülmesi ya da taraflarca açık biçimde kararlaştırılması gerekir. Bakiye süre ücreti eylemli bir çalışmanın karşılığı olmadığından, 4857 sayılı Yasanın 34'üncü maddesinde öngörülen özel faiz uygulanmaz ve bu ücretlere ilişkin olarak sigorta primi ödenmesi de gerekmez. .../.. 2013/1212-2252 S.3 Borçlar Kanununun 325'inci maddesine (6098 Sayılı TBK 408) göre işçinin, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmelidir. Bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, işçinin sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır. Somut olayda Zonguldak 2. İş Mahkemesinin 16.10.2012 tarih ve 2009/1057 E., 2012/560 K. sayılı taraflar arasındaki kıdem ve ihbar tazminatı talepli açılan dava sonucunda taraflar arasındaki sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olduğu kabul edilerek kıdem tazminatının kabulüne, ihbar tazminatının ise reddine karar verilmiş, bu kararın taraflara tebliğ edilmesine rağmen temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır. Hal böyle olunca taraflar arasındaki sözleşmenin belirli süreli olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle davacının işyerinde fiili çalışmasının Nisan 2007 tarihinde bittiği, davacının çalışmak istediği ancak işverenin engellediğini iddia etmesi karşısında hesaplamaya dahil edilen Mayıs-Eylül 2007 dönemi yönünden; davacının, sözleşme kapsamındaki işi yapmaması sebebiyle tasarruf ettiği miktar ile diğer bir işten elde ettiği gelirleri veya kazanmaktan kasten feragat ettiği şeyler kalan süreye ait ücretler toplamından indirilmeli, bu konuda gerekli araştırmaya gidilmeli, davacının sözleşmenin feshinden sonraki dönem içinde başka bir işten gelir elde edip etmediği ya da iş arayıp aramadığı araştırılarak indirim yapılmalıdır. Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın karar verilmesi isabetsizdir. 3-İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasanın 8'inci ve 28'inci maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K). Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkâr tazminatına hükmedilmelidir. .../.. 2013/1212-2252 S.4 İcra inkâr tazminatı, asıl alacak bakımından söz konu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir. İcra takibinde işlemiş faiz için de takip tarihinden itibaren faiz talep edilmiş olması durumunda, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi, faize faiz yürütülmesi anlamına gelir ki, Borçlar Kanununun 104/son maddesi ile 3095 sayılı Yasanın 3'üncü maddesi uyarınca faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Bu halde, asıl alacak bakımından takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmelidir. Somut olayda taraflar arasında yargılamaya konu uyuşmazlığın esasının ücretin Türk Tabipler Birliği Asgari Ücret Tarifesi altında kabul edilip edilmeyeceği noktasında toplanmakta olup bunun da ancak yargılama neticesinde sonuca ulaşacağı ve böylece ücret alacağının miktarı ve niteliği konusunun taraflar arasında tartışmalı olduğu görülmekle alacağın likit olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalıdır. 4-Davacı birleştirilen dava ile her aya ilişkin ücretin ödenmesi gereken tarih ile dava tarihi arasında birikmiş faiz alacağı talep etmiş olup mahkemece bu talep hüküm altına alınmıştır. Ancak davacı ile davalı işvren arasında imzalanan iş sözleşmesinde, ücretin ödeme günü belirlenmediği gibi yargılama aşamasında da davacının, davalı işvereni temerrüde düşürdüğüne dair kayıt bulunmaması karşısında birikmiş faiz alacağının talebi mümkün değildir. Davacı ilamsız icra takibinde takibe koyduğu ücret alacağına 4.10.2007 takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesini talep etmiştir. Mahkemece bu yön üzerinde durulmaksızın birikmiş faiz alacağının hüküm altına alınması da isabetsizdir. Yapılacak iş; birikmiş faiz alacağı talebinin reddine, takibe konulan alacağı yapılan itirazın iptaline karar verilen miktara takip tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar vermektir. 5-Kabule göre de İİK'nun 67.maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Yasanın değişikliğe ilişkin maddesi Resmi Gazetede yayımlandığı 5.7.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. İİK'nun 67/2.maddesindeki düzenleme emredici olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden yürürlüğe girdiği andan itibaren derhal etkisini göstereceğinden tamamlanmamış tüm hukuki durumlara uygulanması gerekeceği dikkate alındığında davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %40 oranında hükmedilmiş olması ayrıca icra inkar tazminatının oran yerine miktar olarak kararda gösterilmesi de doğru olmamıştır. ..../.. 2013/1212-2252 S.5 SONUÇ; Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 06.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.