Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/10357 E. 2013/16374 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine. 2-Davacı vekili, davacının 01.04.2007 tarihinde davalıya ait iş yerinde çalışmaya başladığını, ancak sigorta girişinin 3-4 ay sonra yapıldığını, 04.12.2010 tarihinde davalı işveren tarafından kovulmak suretiyle iş akdine son verildiğini, haftanın 7 günü dini bayramların ilk 3 günü hariç diğer ulusal bayram ve genel tatillerde dahil olmak üzere 09.00-22.00 ve 09.00-15.00 saatleri arasında dönüşümlü olarak çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ve karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının işyerinden kovulmadığını ,aksine 06.12.2010-08.12.2010 tarihleri arasında mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bu durumun tutanağa bağlanarak mazeretini 3 gün içerisinde belgelemesi aksi halde iş akdinin feshedileceğinin davacıya noter kanalıyla çekilen ihtarname ile bildirildiğini, davacının işe gelmediğini ve ihtarnameye cevap vermediğini, iş akdinin devamsızlık nedeniyle kendisi tarafından feshedildiği için kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, davacının haftanın 6 günü 3 gün 09.00-19.30 ve 3 gün ise 09.00-13.00 saatleri arasında çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını, dini bayramlarda iş yerinin açık olmadığını, diğer tüm tatillerde çalıştığında ücretinin ödendiğini, yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını ve tüm ücretlerinin ödendiğinden her hangi bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında fazla mesai alacağına ilişkin uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına dair kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belgeyle bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanunu'nun 41 nci maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 Sayılı İş Kanununun 68 nci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay'ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Somut olayda davacı, haftanın 7 günü 09.00-22.00 ve 09.00-15.00 saatleri arasında dönüşümlü olarak çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma ve hafta tatili ücreti talebinde bulunmuş, davalı ise davacının haftanın 6 günü 3 gün 09.00-19.30 ve 3 gün ise 09.00-13.00 saatleri arasında çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını ve tüm ücretlerinin ödendiğini savunmuştur. Dosyada bulunan bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre davacının dönüşümlü olarak bir gün 09.00-22.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinleme süresinin düşülmesiyle günlük 11,5 saat, ertesi gün ise 09.00-15.00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenme süresinin düşülmesiyle 5 saat çalıştığı, buna göre davacının bir hafta 61 saat çalışmak suretiyle haftada 16 saat ve bir hafta 54.5 saat çalışmak suretiyle de haftada 9.5 saat fazla mesai yaptığının kabulüyle 7 tam gün üzerinden fazla çalışma ve ayrıca hafta tatili alacağı hesaplanmış, mahkemece her iki talebin de kabulüne karar verilmiştir. Davacı ayrıca hafta tatili talebinde de bulunduğundan fazla çalışma alacağı hesaplanırken davacının hafta sonu çalıştığı günlerin sadece günlük 7.5 saati aşan kısmının fazla mesai süresine eklenmesi gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporu bu yönüyle hatalıdır. Mahkemece, hatalı bilirkişi raporu esas alınarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.