Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2023/2462 E. 2023/11703 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2020/665 E., 2022/66 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Beraat TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.02.2015 tarihli ve 2015/4 Esas, 2015/104 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci, 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ... hapis cezası ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluğuna, kaçak eşyanın müsaderesine ve katılan lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir. 2.Anılan kararın katılan Gümrük İdaresi vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 13.05.2020 tarihli ve 2017/6251 Esas, 2020/5137 Karar sayılı ilâmıyla; 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan sanık lehine hükümleri içeren değişikliklerin yeniden değerlendirmesi zorunluluğu ve sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası son cümle delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereğince uygulama yapılması,yine 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının da uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, doğrudan 6545 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasından yazılı şekilde hüküm tesisi,'' nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3.Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.02.2015 tarihli ve 2014/671 Esas, 2015/117 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci, 53 üncü ve 54 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ... hapis cezası ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına hak yoksunluğuna, kaçak eşyanın müsaderesine ve katılan lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir. 4.İş bu kararın katılan Gümrük İdaresi vekili ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 23.06.2020 tarihli ve 2017/11991 Esas, 2020/9929 Karar sayılı ilâmıyla; 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan sanık lehine hükümleri içeren değişikliklerin yeniden değerlendirmesi zorunluluğu, suçtan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan Gümrük İdaresinin duruşmadan haberdar edilmeden yargılamaya devamla hüküm kurulması ve sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesiyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası son cümle delaletiyle anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası gereğince uygulama yapılması, yine 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının da uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, doğrudan 6545 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasından yazılı şekilde hüküm tesisi,...'' nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 5.Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.02.2021 tarihli ve 2020/301 Esas, 2021/116 Karar sayılı kararı ile sanık hakkındaki dosyaların birleştirilmesine karar verilmiştir. 6.Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.01.2022 tarihli ve 2020/665 Esas, 2022/66 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat kararı verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanığın kaçak sigaraları rızaen teslim ettiğine, ikrarı bulunduğuna ve kaçak sigaraların müsadere edilmesi gerekirken mahkemece bu yönde karar verilmemiş olmasına, verilen beraat kararının yerinde olmadığına ve re'sen göz önüne alınacak diğer sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Olay tutanakları ve dosya kapsamına göre, 02.12.2014 ve 04.12.2014 tarihlerinde sanığa ait 30 Ağustos mahallesi 7124 sokak ... sitesi 8A/1 sayılı iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair istihbari bilgi alınması üzerine kolluk ekiplerince belirtilen adrese gidildiğinde, nargile ve tütüncü dükkanı olarak faaliyet gösteren işyeri içerisinde tezgah üzerinde ve yanda çanta içerisinde açık ve görünür vaziyette bandrolsüz sigaralar tespit edilmiş ve sanık sigaraları kendi rızası ile kolluk görevlilerine teslim etmiştir. Sanığa ait iş yerinden 02.12.2014 tarihinde 569 paket, 04.12.2014 tarihinde ise 263 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir. 2.Sanık her aşamada sigaraların satışının yasak olduğunu bildiğini ve sigaraları satmak için bulundurduğunu ikrar etmiştir. IV. GEREKÇE 1.Sanığa ait 30 Ağustos mahallesi 7124 sokak ... sitesi 8A/1 sayılı iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair istihbari bilgi alınması üzerine kolluk ekiplerince belirtilen adrese gidildiğinde, nargile ve tütüncü dükkanı olarak faaliyet gösteren işyeri içerisinde tezgah üzerinde ve yanda çanta içerisinde açık ve görünür vaziyette 02.12.2014 tarihinde 569 paket, 04.12.2014 tarihinde ise 263 paket kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanığın işyerinin nargile ve tütün satışı yapılan bir işyeri olduğu, sanığın anılan iş yerinde kaçak sigara sattığına yönelik ihbarın bulunduğu, kolluk görevlilerince iş yerine intikal edildiğinde her iki tarihte de tezgah üzerinde açıkta ve görünür vaziyette bandrolsüz sigaraların tespit edildiği, sanığın aşamalarda suçlamaları kabul ettiği ve suça konu sigaraları satmak için bulundurduğuna dair ikrar niteliğinde savunmada bulunduğu da gözetildiğinde, sanığın ele geçen gümrük kaçağı sigaraları ticari amaçla bulundurduğu anlaşılmakla, mahkumiyeti yerine oluşa uymayan gerekçelerle beraatine karar verilmesi, 2.İddianamede müsaderesi talep edilen gümrük kaçağı sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsadere edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Menemen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 20.01.2022 tarihli ve 2020/665 Esas, 2022/66 Karar sayılı kararına yönelik katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.12.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE Kolluk görevlileri 02/11/2014 tarihinde sanığın iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair duyum almaları ve 04/12/2014 tarihinde ise sanığın iş yerinde kaçak sigara satıldığı ihbarı almaları üzerine iş yerine giderek kaçağa konu sigaraları ele geçirmişlerdir. Kolluk görevlilerinin tutanakları üzerine sanık hakkında işlem yapılmış ve kaçakçılık suçundan dava açılmıştır. Heyetimizin sayın çoğunluğu delillerin usulüne uygun elde edildiğini kabul etmiştir. Her iki suç tarihleri ile ilgili tutanaklar incelendiğinde öncelikle kolluk görevlilerinin Cumhuriyet Başsavcılığına bilgi vermeden kendilerinin inisiyatif kullandıkları dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Kolluk görevlileri aldıkları ihbarlarla ilgili Cumhuriyet Savcısına bilgi verip aldıkları talimatlara göre işlemleri yürütmeden kendiliğinden arama niteliğinde işlem yaparak delilleri elde etmişlerdir. Cumhuriyet Savcısı ya da Mahkemeden alınmış bir arama kararı bulunmamaktadır. 5607 sayılı kaçakçılıkla mücadele kanununun 9/1 maddesindeki düzenleme; “Kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğundan şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlar ile kişilerin üzerlerinde yapılacak arama ve elkoymalar, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca yerine getirilir.” şeklindedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap, "Koruma Tedbirleri" başlıklı Dördüncü Kısımda, "Arama ve elkoyma" başlıklı Dördüncü Bölümde düzenlenen "Şüpheli veya sanıkla ilgili arama" başlıklı 116 ıncı maddesi arama işleminin yapıldığı tarihte; “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” hükümlerini içermektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir” hükümlerini içermektedir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci maddesinde adli arama; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8 inci maddesinde; “Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz: a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada, b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda, e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında, 2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” hükümlerine yer verilmiştir. Kolluk görevlilerinin aldıkları duyum ve ihbarlarda, makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirme yetkisi Cumhuriyet Başsavcılığında olup bu yetki kolluk memurlarında değildir. Kolluk görevlilerinin yaptıkları işlem iş yerinde aramadır. Bu durumda arama yapılabilmesi CMK’nin 119 uncu maddesi gereğince hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı talimatına bağlıdır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda rızaen aramaya yer verilmemiştir. Suç delillerinin elde edilebileceği makul şüphe hallerinde kolluk görevlilerinin kendiliğinden arama yapabilecekleri de Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmemiştir. Sanığın iş yerinde yapılan arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde düzenlenen “karar alınmadan arama yapılacak haller” kapsamına girmemektedir. Kolluk görevlileri CMK’nin 116 ıncı ve 119 uncu maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 inci ve 8 inci maddelerine uymadan arama yapmışlardır. Ceza Muhakemesi Kanunundaki düzenlemelere uymadan arama yapılması nedeniyle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/166 Esas 2014/514 Karar sayılı kararında, usulsüz aramada elde edilen eşya olmadan, eşyanın suç oluşturduğuna dair inceleme yapılamayacağı için ikrarın da bir öneminin olmadığı vurgulanmıştır. Usulsüz arama nedeniyle elde edilen delillerin kullanılamayacağı gözetilerek, yerel mahkemece verilen sanığın beraatına dair kararın onanması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine katılmıyorum.