Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/18433 E. 2023/2610 K.

B O Z M A Ü Z E R İ N E İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/108 E., 2021/848 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I.HUKUKÎ SÜREÇ 1.İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.04.2015 tarihli ve 2014/232 Esas, 2015/153 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 2 yıl hapis ve 600,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi gereği hak yoksunluklarına, 58 ... maddesi gereği hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, suça konu kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir. 2.Anılan kararın sanık tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 09.12.2020 tarihli ve 2019/23525 Esas, 2020/18315 Karar sayılı ilâmıyla; ''...Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen '' Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir.'' şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun' un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun' un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulanmasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK' nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,'' nedenleriyle sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir. 3.Bozma uyarınca yapılan yargılama sonrasında İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.07.2021 tarihli ve 2021/108 Esas, 2021/848 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile beşinci, onuncu, yirmiikinci fıkraları, 5 ... maddesinin ikinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun' un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 6 ... 20 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 58 ... maddesi gereği hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, kaçak eşyaların 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmiştir. 4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 19.12.2022 tarihli ve 2021/144412 sayılı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; 1.Sanığın sigaraları içmek amacı ile bulundurduğuna dair savunması ve sigaraların ele geçtiği yer uyarınca, sanığın herhangi bir ticari amacının bulunmadığının anlaşılmasına karşın, bu hususun sanık lehine yorumlanmamasının hatalı olduğuna, 2.Gümrüklenmiş değerin iki katı kadar miktarın ödenmesine karşın, bu hususun sanık lehine değerlendirilmediğine, 3.Sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğuna, 4.Re'sen tespit edilecek hususlarla hükmün bozulması talebine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Sanık tarafından işletilen markette yapılan denetimlerde, dört farklı markada toplam 217 paket gümrük kaçağı sigara ele geçmiştir. 2.Sanığın aşamalarda alınan savunmalarında, marketin kendisi tarafından işletildiğini, ele geçen sigaraların kendisine ait olduğunu ancak satışının yapılmadığını, sigaraları içmek amacı ile aldığını beyan ettiği görülmüştür. 3.Sanığa, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmadığı anlaşılmış, bozma sonrasında ise suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesine karşın cezasında 1/3 oranında indirim yapılmıştır. 4.Sanığın tekerrüre esas kabul edilen adlî sicil kaydının, uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılmadan tekerrüre esas alındığı anlaşılmıştır. 5.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun' un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının ''... Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz...'' hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun' un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun' un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun' un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında ''...Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır...'' düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine ihtarat yapılmayan ve kovuşturma aşamasında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği anlaşılan sanık hakkında hükmolunan cezada yapılması gereken indirim oranının 1/2 olması gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, Kabule göre ise; 1.Sanığın tekerrüre esas adlî sicil kaydının 4733 sayılı Tütün,Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, 10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek; 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir" şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilamın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinin gerektiği gözetilmeden hüküm tesisi, 2.Sanık hakkında gümrük kaçağı eşyanın değerinin pek hafif kabul edilmesi nedeni ile indirim uygulanırken uygulama maddesi olarak 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası yerine anılan Kanun' un 2 nci maddesinin üçüncü fıkrasının gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun' un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi, 3.Sanık hakkında 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun' un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile dava açıldığı halde, 5271 Kanun' un 226 ncı maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile anılan maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin, 14.07.2021 tarihli ve 2021/108 Esas, 2021/848 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.03.2023 tarihinde karar verildi.