Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/13872 E. 2023/1827 K.

B O Z M A Ü Z E R İ N E İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/178 E., 2022/64 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, eşya müsaderesi TEMYİZ EDENLER : Gümrük İdaresi vekili, üst Cumhuriyet savcısı TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.Bismil Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.03.2015 tarihli ve 2015/19 Esas, 2015/219 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında kaçakçılık suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin ikinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, aynı Kanun'un 58 ... maddesinin altıncı fıkrası uyarınca sanık ...'ın hükmolunan cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, aynı Kanun'un 54 üncü maddesi gereğince adli emanette bulunan suça konu kaçak sigaraların müsaderesine karar verilmiştir. 2.Bismil Asliye Ceza Mahkemesinin 26.03.2015 tarihli kararının sanıklar ve Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.05.2021 tarihli ve 2018/16933 Esas, 2021/6077 Karar sayılı ilâmıyla; "...1)Sanıklar hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra, aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması, yine 3/22. fıkrasının da uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, doğrudan 6545 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18. madde ve fıkrasından yazılı şekilde hüküm tesisi, 2)Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, 3)Sanık ...’ın tekerrüre esas alınan adli sicil kaydının 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilamın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinin gerekmesi..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3.Bismil 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 03.03.2022 tarihli ve 2021/178 Esas, 2022/64 Karar sayılı kararıyla sanıklar hakkında kaçakçılık suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci ve üçücü fıkraları ve 51 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 3 ... hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanıkların 1 yıl 3 ... süre ile denetim altında bulundurulmalarına, aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca gümrük kaçağı sigaraların müsaderesine, katılan ... İdaresi lehine vekalet ücreti verilmesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebebi; sanıklar hakkında hükmolunan hapis cezasının ertelenmemesi ve nakil aracının müsadere edilmesi gerektiğine ilişkindir. 2.Üst Cumhuriyet savcısının temyiz sebebi; sanık ... hakkında hükmolunan hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 58 ... maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre; kolluk görevlilerince oluşturulan yol kontrol noktasında durdurulan sanık ...'ın sevk ve idaresindeki, yanında diğer sanık ...'ın bulunduğu ... plakalı araçta Bismil Sulh Ceza Hakimliğinden alınan önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, arka koltuk önünde siyah poşetler içerisinde açık vaziyette ve bagajda 450 karton gümrük kaçağı sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır. 2.Sanık ...'ın bozma öncesi esas mahkemesinde alınan savunmasında atılı suçu ikrar ettiği, bozma sonrası alınan savunmasında ise önceki savunmalarını tekrar ederek, suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödeyecek maddi durumunun olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır. 3.Sanık ...'ın 22.11.2014 tarihinde alınan kolluk ifadesinde, atılı suçu tevil yoluyla ikrar ettiği, bozma öncesi esas mahkemesinde alınan savunmasında kaçak sigaraların araca yüklendiğini görmediğini bozma sonrası alınan savunmasında ise önceki savunmalarını tekrar ettiğini, suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını ödeyecek maddi durumunun olmadığını beyan ettiği görülmüştür. IV. GEREKÇE 1.Bismil Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/10 numaralı iddianamesi ile suçta kullanılan ... plakalı nakil aracı ile ilgili müsadere talebinde bulunulmadığı ve Mahkemece de bu hususta bir karar verilmediği anlaşılmakla, katılan ... İdaresi vekilinin bu konuyla ilgili temyiz istemi inceleme dışı bırakılmıştır. 2.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen ve suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." hükmünü içerdiği, yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmalık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanıklar hakkında mahkemece yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı hüküm tarihine kadar Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerektiği gözetilmeksizin sanıkların yanıltılması ve bu itibarla ödeme yapmadıklarından bahisle haklarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması, 3.5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması koşulu ve (b) bendinde; suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması hükmü getirilmiş olmakla; adli sicil kaydına göre sanık ...'ın ertelemeye engel sabıkasının olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi, 4.Sanık ...'ın tekerrüre esas sabıka kaydı bulunduğu halde hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 ... maddesinin uygulanmaması ve sanığın tekerrüre esas alınması gereken adli sicil kaydının 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmakla, 15.04.2020 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında tekerrüre esas ilâmla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilamın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının ve değerlendirilmesinin gerekmesi hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Bismil 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.03.2022 tarihli, 2021/178 Esas, 2022/64 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin ve üst Cumhuriyet savcısının temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.03.2023 tarihinde karar verildi.