Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2012/21250 E. 2013/14363 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Katılan ... İdaresi vekilinin 22/01/2010 havale tarihli dilekçe ile temyiz talebinden vazgeçtiği görülmekle sanıkların temyiz taleplerine yönelik yapılan incelemede; I. Sanık ...'in temyiz talebine yönelik yapılan incelemede; 06/11/2008 tarihli olay tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu eşyanın ... plaka sayılı araçta ele geçip, sanığa ait ... plaka sayılı kamyonda suç eşyasının ele geçmemesi, sanığın tüm aşamalarda, "Şanlıurfa'dan aracına yüklediği ampulleri İzmir'e götürürken yolda sanık ...'ın kendisini arayarak İzmir İline götürülecek kolileri olduğunu söylediğini, eşyayı almak için olay yerine gittiğinde nakli istenilen eşyanın sigara olduğunu öğrenmesi üzerine taşımaktan vazgeçtiğini" beyan etmesi ve sanık ...'ın savunmasının da bu doğrultuda olması karşısında, sanığın mahkumiyetine yeter delil bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi, II. Sanıklar ... ve ...'ın temyiz talebine yönelik yapılan inceleme; Suç tarihine göre, sanıkların eylemi 5607 sayılı Yasa'nın 3/5.maddesinde öngörülen kaçakçılık ve dava konusu eşyaların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 44.maddesi uyarınca sanıkların daha ağır ceza öngören 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 1. Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabulü ile lehine vekalet ücretine hükmolunması, 2. Gün adli para cezası paraya çevrilirken, uygulama maddesinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması, 3. TCK'nın 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanıkların kendi altsoyları üzerindeki velayet hakları ile vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilmelerine, altsoyları dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hiçbir ayrım yapılmaksızın koşullu salıverilmeye kadar hak yoksunluğuna hükmolunması, 4. 5237 sayılı TCK'nın 51/3-son maddesine göre cezası ertelenen sanık ... hakkındaki denetim süresinin, hükmolunan hapis cezasından az olmayacağı gözetilmeyerek 1 yıl olarak eksik tayini, Yasaya aykırı olup, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322.maddesi uyarınca; 1. "575.00 TL vekalet ücretinin sanıklardan ayrı verilmesine" ilişkin kısmın, hüküm fıkrasından çıkarılması, 2. Gün adli para cezasının belirlenmesine ilişkin hükmün ilgili bendlerine " 625 gün para cezası..." ibaresinden sonra gelmek üzere "5237 sayılı TCK'nın 52/2.maddesi gereğince" ibaresinin eklenmesi, 3. TCK'nun 53.maddesinin uygulanmasına ilişkin ilgili bendlerin hükümden çıkartılması, bunun yerine "TCK'nun 53.maddesinin 3.fıkrası uyarınca 1.fıkranın (c) bendinde yazılı sanıkların kendi altsoyları üzerindeki velayet haklarından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverilme tarihlerine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2. fıkra gereğince cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına," ibaresinin yazılması, 4. Sanık ... hakkındaki denetim süresine ilişkin hüküm fıkrasındaki "bir yıl" ibaresinin çıkartılarak yerine "1 yıl 3 ay" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 06/06/2013 günü oyçokluğuyla karar verildi. Muhalif KARŞI OY 1- 4733 sayılı Yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında'bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri yada taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı Yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı Kaçakçılık Yasası uygulanabilir. İzah edilen nedenlerle mahkemece verilen karar doğrudur. Ancak; 2- Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin sanık ... bakımından uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun tenkit düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.