Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2022/1832 E. 2024/11229 K.

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi SAYISI : 2019/2082 E., 2021/2470 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 19. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2018/343 E., 2019/122 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... Bankası A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin, İstanbul ili, ... ilçesinde yer alan .... Rezidans Site Yönetimi tarafından yönetilen sitenin, yönetim, güvenlik ve benzeri işlerini, site yönetimi ile yapılan sözleşme gereğince üstlendiğini, anılan sözleşme uyarınca sitenin muhasebe işlemlerinin müvekkili şirketin elemanlarınca yerine getirildiğini, davalı ...'ın 25.08.2009 tarihinde ... Rezidans Sitesi'nin muhasebe hesaplarını yürütmek amacıyla müvekkili şirket tarafından işe alındığını ve o tarihten itibaren müvekkili şirketin bünyesinde ve ... Rezidans Sitesinin muhasebecisi olarak çalıştığını, söz konusu sitenin hesabında olması gereken bir miktar paranın hesapta olmadığı hususunun 17.05.2010 tarihinde müvekkili tarafından tesadüfen fark edildiğini ve bunun üzerine muhasebe kayıtlarının incelemeye alınması sonucunda kasada açık olduğunun tespit edildiğini, davalı ...'ın kasadaki bütün paranın kaybından kendisinin sorumlu olduğunu itiraf ettiğini ve bir itirafname imzaladığını, müvekkili tarafından yeminli mali müşavir ...’dan bağımsız bir rapor hazırlaması ve site yönetiminin bütün hesaplarının kontrol edilmesinin istenildiğini, anılan Yeminli Mali Müşavirin hazırladığı 20.06.2010 tarihli rapora göre, davalı ...'ın site yönetimine ait 373.364,71 TL tutarındaki parayı farklı yollarla kendisinin ve/veya üçüncü kişilerin zimmetine geçirdiğinin tespit edildiğini, yapılan bu tespitten sonra usulsüz olarak yapılan ve toplam 22 adet EFT talimatlarının incelenmesi için uzman grafolog emekli kriminal polis laboratuvarı müdürü ...'den bilirkişi raporu istenildiğini, ...'nin hazırladığı 09.07.2010 tarihli raporda 22 adet EFT talimatında olması gereken çift imzalardan sadece 3 tanesinin dava dışı site yönetim kurulu üyesi ...'un eli mahsulü olduğu, 19 tanesinin anılan kişinin eli mahsulü olmadığı, davadışı site yöneticisi ...'a ait olan EFT talimatlarındaki imzaların ise tamamının anılan kişinin mahsulü olmadığının tespit edildiğini, müvekkili şirketin ... Rezidans site yönetimi'nin söz konusu usulsüz işlemler nedeniyle oluşan tüm zararını karşıladığını, bu nedenle müvekkilinin ... Rezidans Site yönetiminin haklarına halef olduğunu, müvekkilinin şirketin öncelikle davalı ... hakkında Sarıyer Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunduğunu bu suç duyurusu neticesinde davalı ... hakkında Beyoğlu 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nde bankayı aracı kullanmak suretiyle dolandırıcılık, hizmet nedeniyle görevi kötüye kullanma ve özel belgede sahtecilik suçlarından dolayı kamu davası açıldığını, ceza davasının halen derdest olduğunu, davalı ...'ın Borçlar Kanunu'nun haksız fiil hükümleri uyarınca bütün borçtan şahsen sorumlu olduğunu, bu sebeple zararın tamamının öncelikle davalı ...'dan tahsilinin gerektiğini, ... Rezidans Site Yönetimine ait hesabın davalı ... Bankasında bulunduğunu, siteye ait banka hesabından para çekilebilmesi, havale yapılabilmesi için Yönetim Kurulu üyeleri ... ve ... tarafından imzalanmış talimatların varlığının gerektiğini, davaya konu talimatların çoğunda sahte imza bulunduğunu, yetkili yönetim kurulu üyelerinin bu işlemlerden haberdar olmadığının açık olduğunu, davalı ... Bankasının ... şubesindeki personelinin gerekli araştırma yapmaksızın bu EFT işlemlerini gerçekleştirdiğini, EFT talimatlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığı sorularak, bunların doğruluğunun davalı bankaca teyit edilmesi gerektiğini, davalı bankanın söz konusu sahte EFT talimatları hakkında hiçbir araştırma yapmadan ve bir bankadan beklenen özen yükümlülüğünü yerine getirmeden ... Rezidans Site Yönetiminin hesabındaki paraları davalılardan ..., ..., ... ve ...’a aktardığını, davalı bankanın 818 sayılı BK’nın 55 ve 100 üncü maddeleri uyarınca sorumluluğunun bulunduğunu, bu nedenle davalı ... Bankası A.Ş.’nin sorumluluğunun toplam havale-EFT miktarlarının içerisinden davalı ... tarafından müvekkiline yapılan 55.000,00 TL tutarındaki ödemelerin düşülmesi ile kalan tutar olan 318.364,61 TL olduğunu, davaya konu olayda davalı ...’ın, davalılardan ..., ..., ... ve ...’ın hesabına para aktardığını, anılan davalıların sebepsiz zenginleştiğini, anılan davaların davalı ... ile anlaşmak suretiyle davalı ...’ın haksız eylemine iştirak ettiklerini ya da davalı ... ile hiçbir ilgileri olmadığı halde, ... Rezidans Site Yönetiminden kendi hesaplarına aktarılan paralara sahip olduklarını, anılan davalıların 818 sayılı BK’nın 61 inci maddesi gereği sebepsiz zenginleştikleri oranda müvekkiline borçlu olduklarını ve ilgili miktarları geri ödemeleri gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla, teselsül hükümleri uyarınca davalılardan müştereken ve mütesesilen tahsil edilmek üzere; davalı ...’ın zarara bizzat kendisinin sebep olmasından dolayı, davalı ... Bankası A.Ş.'nin ise bir itimat kurumu olan bankadan beklenecek özen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle, haksız yapılan EFT kapsamında 318.364,71 TL tutarındaki zarara sebebiyet verdiklerinden dolayı, 318.364,71 TL’nin her bir EFT talimatının gerçekleştiği tarihten itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte her iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalı ...'ın sebepsiz yere farklı zamanlarda edindiği 252.235,00 TL'nin her bir ediminin tarihinden itibaren işleyecek reesont faizi ile birlikte tahsiline, davalı ...’ın sebepsiz yere 25.09.2009 tarihinde edindiği 10.200,00 TL ile 10.03.2010 tarihinde edindiği 8.250,00 TL olmak üzere toplam 18.450,00 TL'nin her bir ediminin edinim tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline, davalı ...'ın sebepsiz yere 15.09.2009 tarihinde edindiği 12.550,00 TL bedel sebebiyle bu bedelin 15.09.2009 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline, davalı ...'ın sebepsiz yere farklı zamanlarda edindiği 82.294,00 TL'nin her bir ediminin tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

II. CEVAP 1.Davalı ...'a dava dilekçesi usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmamıştır. 2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; mahkemenin yetkisiz olduğunu, davalı ...'ın eşinin müvekkilinin şirketinden daire satın almak üzere sözleşme imzaladığını, bu satış sözleşmesi uyarınca müvekkilinin hesabına farklı tarihlerde yapılan havaleler ile toplam 18.450,00 TL ödendiğini, müvekkilinin davalı ...'ın eylemlerinden haberdar olmasının beklenemeyeceğini, müvekkilinin meydana gelen olayda kusurunun bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir. 3.Davalı ... Bankası A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin tacir olması sebebiyle davanın Ticaret Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, ... Rezidans Sitesi Yönetiminin hesabından gerçekleştirilen işlemlerin site yönetiminin talimatına istinaden gerçekleştirildiğini, davalı ...'a ödeme yapılması bakımından müvekkili bankada güven oluşturulduğunu, site yönetiminin antetli kağıdı ve kaşesini muhafaza etmekte gerekli özeni göstermediğini, davacı şirketin 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 55 inci maddesi gereğince çalışanı tarafından gerçekleştirilen zarar nedeniyle sorumlu olduğunu, yerleşik Yargıtay kararlarına göre; hesaplarına vakıf olan hesap sahibinin, hesap bakiyesine ve işlemlerine itiraz etmemesinin hesabına yönelik olarak yapılan önceki işlemlere icazet vermiş olduğunu gösterdiğini belirterek davanın reddini istemiştir. 4.Davalı ...'a dava dilekçesi usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmamıştır. 5.Davalı ...'a dava dilekçesi usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmamıştır. 6.Davalı ...'a dava dilekçesi usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesi sunmamıştır. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı şirketin İstanbul ili, ... ilçesinde yer alan ... Rezidans Site Yönetimi tarafından yönetilen sitenin yönetim, güvenlik ve benzeri işlerini site yönetimi ile yapılan sözleşme gereğince üstlendiği, yapılan sözleşme gereği sitenin muhasebe işlemlerinin davacı şirketin elemanlarınca yerine getirildiği, davalı ...'ın davacı şirket tarafından bu amaçla işe alındığı, daha sonra ... Rezidans Site Yönetiminin hesaplarında usulsüzlük olduğunun tespit edildiği, kasadaki açıktan davalı ... ve onun işbirliği yaptığı kişilerin sorumlu olduğunun tespit edilmesi üzerine, bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulduğu, İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.03.2013 tarihli ve 2010/259 Esas, 2013/68 Karar sayılı ilamı ile davalı sanık ...'ın nitelikli dolandırıcılık ve özel evrakta sahtecilik suçundan dolayı mahkumiyetine dair karar verildiği, davacı tarafça sunulan dilekçe ile davalılardan ... aleyhine açılan davadan feragat edildiğinin belirtildiği, tüm dosya kapsamının incelenmesinden; ... Bankası A.Ş. ... Şubesi ile dava dışı ... Rezidans Sitesi yönetiminin imzaladıkları bankacılık hizmetleri sözleşmesine istinaden davalı banka şubesinde açılan vadesiz hesap üzerinden bankacılık işlemlerinin yapıldığı, 17.09.2008 tarihinden itibaren sisteme tanıtımlı bulunan dava dışı ... Rezidans Sitesi yönetiminin sisteme tanıtılan telefonuna günlük faks ile hesap hareketlerinin bildirildiğinin beyan edildiği, davalı banka şubesince ... Rezidans Site Yönetiminin ıslak imzalı talimatlarına istinaden yapılan işlemlerinde site yönetiminin imzaya yetkili yöneticilerinin gerekli teyitlerinin alınmadığı, taraflarca sunulan tüm deliller, ... Bankası ... Şubesindeki banka kayıtları, davacı şirket tarafından sunulan yönetim kayıtları ve tüm dosya kayıtları bilirkişilere teslim edilerek davalıların hesabına geçen paranın bulunup bulunmadığı, var ise miktarın ne kadar olduğu, her bir davalının sorumluluğunun ne kadar olabileceği hususunda rapor hazırlanmasının istendiği, bilirkişi heyeti tarafından sunulan kök ve ek raporda; davacı şirketin toplam zararının 317.079,00 TL olduğunun tespit edildiği, davalı bankanın site yönetiminin imzaya yetkili yöneticilerinden gerekli talepleri almaması ve müşteri ile fiziki olarak yakın lokasyon içerisinde bulunmasına rağmen teyit işlemlerini yapmaması nedeniyle %30 oranında kusurlu olduğu, davalı bankanın kusur oranına göre 95.509,38 TL'den sorumlu olacağı, davalı ...'dan talep edilebilecek paranın 252.235,00 TL, davalı ...'dan talep edilebilecek paranın 12.550,00 TL, davalı ...’dan talep edilebilecek paranın 52.294,00 TL olduğu, davalı ...'ın sorumlu olduğu miktarın 317.079,00 TL olduğunun tespit edildiği, her ne kadar bilirkişi raporunda davalı bankanın sorumluluğunun sadece davalı bankanın site yönetiminin imzaya yetkili yöneticilerinden gerekli talepleri almaması ve müşteri ile fiziki olarak yakın lokasyon içerisinde bulunmasına rağmen teyit işlemlerini yapmaması nedeniyle %30 oranında kusurlu olduğu tespit edilmiş ise de bir güven kurumu olan bankaların aldıkları mevduatları ve yaptıkları işlemleri özenle korumak zorunda oldukları, objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları hususunun yerleşik Yargıtay içtihatları ile de sabit olduğu, tüm dosya kapsamı, taraf beyanları, davalı ... hakkında İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.03.2013 tarihli ve 2010/259 Esas, 2013/68 Karar sayılı kararı ile nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine dair kararın kesinleşmiş olduğu, bilirkişilerce banka ve davacı taraf üzerinde yapılan incelemeler değerlendirilerek, davacı tarafın haksız fiil sebebiyle zarara uğramış olduğu, söz konusu zarardan davalıların sorumlu oldukları kanaatine varıldığı, hesaplar üzerinde yapılan incelemede her bir davalının ayrı ayrı tespit edilen sorumluluk miktarına göre davanın kabulüne, davalı bankanın ve davalılardan ...'ın kusur durumları dikkate alınarak davacının zararının tamamından sorumlu olmaları yönünde karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı ... aleyhine açılan davanın feragat nedeniyle reddine, davalılar ... Bankası, ..., ..., ..., ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile; 317.079,00 TL'nin tamamından ... Bankası ve ... sorumlu olmak üzere, 252.235,00 TL'nin ..., 12.550,00 TL'nin ..., 52.294,00 TL'nin ...'dan dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... Bankası A.Ş. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine; Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/259 Esas, 2013/68 Karar sayılı dosyası ile yapılan yargılamada davalı sanık ...'ın Bilişim Sistemleri Banka veya Kredi Kurumlarının Araç Olarak Kullanılması Suretiyle Dolandırıcılık ve Özel Belgede Sahtecilik suçlarından cezalandırılmasına karar verildiği, davacı vekilinin istinaf itirazlarının incelenmesinde; yerel mahkeme hükmünün verildiği 2019 yılı için 6100 sayılı HMK'nın 341 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre istinafa ilişkin kesinlik sınırının 4.400,00 TL olduğu, bu durumda, davacının istinaf talebine konu edilen alacağın miktar itibariyle kesin olup istinaf kanun yolunun kapalı olduğu, davacı vekilinin faize ilişkin istinaf itirazının incelenmesinde; davanın sebebinin haksız fiil olduğu, ticari iş mahiyetinde olmadığından yasal faize hükmedilmesi gerektiğinden davacı vekilinin bu husustaki istinaf itirazının yerinde olmadığı, davalı ... aleyhine açılan davanın feragat nedeniyle reddine karar verildiği, ancak davalı ... vekilinin feragat nedeniyle lehe vekalet ücretine hükmedilmesini istemediklerine ilişkin dilekçe sunduğu görüldüğünden davacı vekilinin buna yönelik istinaf itirazının haklı olduğu, davalı ... Bankası A.Ş. vekilinin istinaf itirazlarının incelemesinde; bir güven kurumu olan bankaların aldıkları mevduatları ve yaptıkları işlemleri özenle korumak zorunda oldukları ayrıca objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları bilindiğinden bankanın zarardan kusuru oranında sorumlu tutulmasının gerektiği, ayrıca davalı ...'la yapılan sulh protokolüne göre bu davalı yönünden feragat edilmesine rağmen netice-i talebin değişip değişmediği hususunun değerlendirilmemesi yönünden davalı ... Bankası A.Ş. vekilinin istinaf itirazının doğru olduğu, 6098 sayılı TBK’nın 166 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca değerlendirme yapılması gerektiği, bu durumda; dava konusu işlemleri gerçekleştiren davalı ...'ın, davacı şirketin çalışanı olup davacı tarafın adam çalıştıran sıfatıyla sorumluluğunun bulunduğu, dava konusu işlemler bakımından bankaya güven verilmiş olduğunun kabulünün zorunlu olduğu, tacir olan davacının denetim yükümlülüğünü de yerine getirmediği, dava konusu işlemlerin davacının bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olduğu ve davacının da müterafik kusurunun mevcut olduğu, bilirkişi raporuna göre davalı bankanın % 30 oranında kusurlu olduğu ve davalı ...'a karşı açılan 18.450,00 TL miktarlı davadan feragat edildiği göz önüne alındığında, davalı bankanın 317.079,00 TL'nin %30 oranındaki kusuruna tekabül eden 89.588,70 TL'sinden sorumlu olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle davalı ... Bankası A.Ş. vekilinin istinaf itirazının doğru olduğu, davalı ... vekilinin istinaf itirazının incelenmesinde; her ne kadar davaya konu para davalı ...'ın hesabında kalmamışsa da haksız eylemin gerçekleşmesinde hesabının kullanıldığı, davalı ...'ın hesabını kullandırmakla kusurunun bulunduğu ve haksız eyleme bu şekilde iştirak ettiği böylece kendisine ait hesabın kullanılmasıyla oluşan zarardan dolayı hesabın kullanıldığı miktar kadar sorumluluğunun bulunduğu, bu durumda mahkemece kabul edilen 252.235,00 TL'den davalı ... yönünden feragat edilen 18.450,00 TL'nin mahsubu ile davalı ...’ın 233.785,00 TL'den sorumlu olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle davalı ... vekilinin istinaf itirazının yerinde olduğu gerekçesiyle davacı vekili, davalı ... Bankası vekili ve davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; İstanbul 19. Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.05.2019 tarih 2018/343 Esas, 2019/122 Karar sayılı kararının yeniden esas hakkında karar verilmek üzere kaldırılmasına, yeniden hüküm oluşturularak; davalılar ... Bankası, ..., ..., ..., ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile tahsilde tekerrür olmamak üzere; 317.079,00 TL'nin tamamından ... sorumlu olmak üzere; 89.588,70 TL'sinden ... Bankası sorumlu olmak üzere, 233.785,00 TL'sinden ... sorumlu olmak üzere, 12.550,00 TL'sinden ... sorumlu olmak üzere, 52.294,00 TL'sinden ... sorumlu olmak üzere, söz konusu miktarların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, davalı ... aleyhine açılan davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri 1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; davalı ... Bankası A.Ş.'nin bir güven kurumu olduğunu, bu nedenle en hafif kusurlarından bile %100 oranında sorumlu olduğunu, zararın tamamını tazmin etmesi gerektiğini, davalı bankanın üzerine düşen sorumlulukları yerine getirmediğini, davalı ... tarafından yapılan usulsüz işlemler bakımından havale talimatlarındaki imzalar üzerinde inceleme yapmadığını, yetkililerden teyit almadığını, yaşanan zararı önleme açısından gerekli kontrol ve teyitleri gerçekleştirmeyen davalı bankanın, ağırlaştırılmış özen yükümlülüğünü ihlal ettiğini, davalı bankanın bilgilendirme yapmadığını, işlemlere onayın bulunup bulunmadığının sorgulanmadığını, müvekkilinin müterafik kusuru bulunmadığını, Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalı . ... Bankası A.Ş.'nin %30 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği, ancak kusur oranının gerekçesinin açıklanmadığını, bu nedenle tamamen sübjektif ve hatalı olan rapor üzerinden karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yasal faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, avans faizine hükmedilmesi gerektiğini beyan etmektedir. 2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde; müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, müvekkili hakkında takipsizlik kararı verildiğini, müvekkilinin hesabına aktarılan paranın, transferin hemen ardından başka hesaba aktarıldığını, müvekkilinin hesabında para kalmadığını, aksi kanaatte olunması halinde ise 6098 sayılı TBK’nın 52 nci maddesi kapsamında indirim yapılması gerektiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı ve çelişkili olduğunu beyan etmektedir. 3.Davacı ... Bankası A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde; mahkemece alınan ek bilirkişi raporu kapsamında bilirkişilerin müvekkili bankanın ... Şubesinde ve ... Site Yönetimi merkezinde yerinde inceleme gerçekleştirdiğini, bilirkişi incelemesi sırasında, site yönetimine ait defter ve kayıtların tek tek görüldüğünü, site yönetiminin 2009 ve 2010 yıllarında ibra edildiğinin tespit edildiğini, bilirkişi incelemesi sırasında, site yönetim merkezinde gerçekleştirilen yerinde incelemelerde site yönetimine ait faksa dava konusu işlemleri de kapsayacak şekilde günlük olarak hesap hareketlerinin gönderilmiş olduğunun tespit edildiğini, site yönetiminin hesabında gerçekleşen her bir işlem hakkında gün sonu itibariyle bilgilendirildiğini, davacının, dava konusu işlemlerden haberdar olduğunu, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarına göre davacı şirketin çalışanı olan davalı ...'ın, bizzat site yöneticisi tarafından müvekkili banka şube personellerine site yönetimi hesaplarından tüm işlemleri gerçekleştirme yetkisine sahip kişi olarak tanıtıldığını, site yönetimi hesaplarından gerçekleştirilen tüm iş ve işlemlerin davalı ... tarafından takip edildiğini, günde ortalama 10 işlemin site yönetimi adına davalı ... tarafından gerçekleştirildiğini, yapılan işlemler sonrası her günün sonunda, hesap bakiye bilgisinin site yönetimine ve davacıya telefonla iletildiğini, ayrıca gün bitiminde, faks yolu ile site yönetimine ait telefon numarasına hesap hareketlerinin gönderildiğini, davacının davaya konu hesapta gerçekleştirilen tüm işlemlere icazet verdiğini, davacının, site yönetimine ait hesapta gerçekleşen tüm işlemler hakkında bilgi sahibi olmasına karşın, itiraza konu ettiği hesaptan herhangi bir itiraz ileri sürmeksizin işlem yapılması ve bu işlemler hakkında herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürülmemesinin, davaya konu işlemlerin davacı tarafın iradesi dışında yapıldığı iddiasını ortadan kaldıracak nitelikte olduğunu, tacir olan davacının, denetim yükümlülüğünü yerine getirmediğini, dava konusu işlemler bakımından müvekkili bankaya güven verilmiş olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, dava konusu işlemlere ait hesap hareketlerinin site yönetimine faksla her gün gönderilmesi karşısında, dava konusu işlemlerin davacı tarafından bilindiğinin kabul edilmesi gerektiğini, hesaplardan gerçekleştirilen işlemlere itiraz ileri sürülmeksizin yeni işlemler gerçekleştirilmeye devam edilmesinin, dava konusu işlemlere icazet verildiğini ortaya koyduğunu, site yönetiminin düzenli olarak hesap mutabakatı yapması, faaliyet raporlarını onaylaması, 2009 ve 2010 yıllarına ait hesapların, defter ve kayıtların ibra edilmesi karşısında, dava konusu işlemlere itiraz edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları gereğince dava konusu işlemler bakımından müvekkiline en küçük bir sorumluluk dahi yüklenmesinin mümkün olmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, Bölge Adliye Mahkemesinin kararında da davacının dava konusu işlemlerden haberdar olduğunun tespit edildiğini, müvekkilinin %30 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek verilen kararın bozulması gerektiğini beyan etmektedir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, davalı banka nezdinde açılan dava dışı site yönetimine ait vadesiz hesaptan, davacının çalışanı olan davalı ... tarafından yapılan usulsüz işlemler ile diğer davalıların hesabına gönderilen para nedeniyle oluşan zararın, davacı şirket tarafından sözleşme kapsamında muhasebe işlemlerini üstlendiği dava dışı site yönetimine ödenmesi sebebiyle davacı şirketin ödediği tutarı davalılardan rücuen tahsili istemine ilişkindir. 1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere; davacı şirketin adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında 818 sayılı BK’nın 55 inci maddesi uyarınca müterafik kusurlu olduğu, davalı ...'ın meydana gelen olayda kusurunun bulunduğu ve zarardan sorumlu olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda meydana gelen zarar miktarının doğru bir şekilde tespit edildiği, birer itimat kurumu olan bankaların aldıkları mevduatları ve kullandırdıkları kredileri sahteciliğe karşı özenle korumak zorunda olmaları ve bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu bulunmaları karşısında davacının zararının tamamından davalı bankanın sorumlu olduğunun anlaşılmasına göre davalı ... vekili ve davalı ... Bankası A.Ş. vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2.Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket ile dava dışı ... Rezidans Site Yönetimi arasında düzenlenen sözleşme gereği, davacı şirketin anılan sitenin yönetim, güvenlik ve benzeri işlerini üstlendiği, bu sebeple sitenin muhasebe işlemlerinin davacı şirketin çalışanlarınca yerine getirildiği, davalı ...'ın 25.08.2009 tarihinde ... Rezidans Sitesi'nin muhasebe hesaplarını yürütmek amacıyla davacı tarafından işe alındığı, o tarihten itibaren davacı şirketin bünyesinde ... Rezidans Sitesinin muhasebecisi olarak çalıştığı, anılan davalının, site yönetiminin davalı banka nezdindeki vadesiz hesabından bir miktar parayı Ağustos 2009-Mayıs 2010 tarihleri arasında usulsüz olarak hazırlanan EFT talimatları vasıtasıyla diğer davalılar ..., ..., ... ve ...’ın hesaplarına gönderdiği, davacı şirketin dava dışı site yönetiminin zararını karşıladığı, eldeki davada ise davacının site yönetimine ödediği tutarın davalılardan rücuen tahsiline karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Dosya kapsamından, davaya konu site yönetiminin davalı banka nezdinde vadesiz hesabının bulunduğu, davalı ... tarafından ... Rezidans Sitesi Yönetimi adına düzenlenen EFT talimatlarının, davalı bankanın ... Şubesine sunulduğu, söz konusu talimatlar gereği davalı bankanın talimatlarda adı geçen diğer davalıların hesabına site yönetiminin banka hesabından para transfer ettiği, EFT talimatlarında site yönetim kurulu üyeleri olan dava dışı ... ve ...’un müşterek imzasının gerekli olduğu, davalı ...’ın sanık sıfatıyla yargılandığı İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2010/259 Esas sayılı dosyası kapsamında grafolog ...’dan alınan bila tarihli bilirkişi raporunda davaya konu 22 adet EFT talimatının asılları üzerinde yapılan inceleme neticesinde; atılan imzaların site yönetim kurulu üyeleri olan dava dışı ... ve ...’un eli ürünü olmadığının tespit edildiği, İstanbul 18. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 15.03.2013 tarihli 2010/259 Esas, 2013/68 Karar sayılı ilamı ile davalı sanık ...’ın nitelikli dolandırıcılık ve özel evrakta sahtecilik suçu nedeniyle mahkumiyetine karar verildiği, kararın kesinleştiği görülmüştür. Davacı vekili eldeki davada; site yönetiminin davalı banka nezdindeki hesabından para çekilebilmesi veya havale yapılabilmesi için sitenin yönetim kurulu üyeleri olan dava dışı ... ve ... tarafından müşterek imzalanmış talimatların varlığının gerekli olduğunu, davaya konu EFT talimatların çoğunda sahte imza bulunduğunu, yetkili yönetim kurulu üyelerinin bu işlemlerden haberdar olmadığını, davalı bankanın ... şubesindeki personellerin gerekli araştırma yapmaksızın bu EFT işlemlerini gerçekleştirdiğini, halbuki bir telefonla dahi bu EFT talimatlarının gerçeği yansıtıp yansıtmadığının sorularak, söz konusu talimatların doğruluğunun davalı banka tarafından teyit edilebileceğini, sahte EFT talimatlarına güvenerek hiçbir araştırma yapmaksızın site yönetiminin hesabındaki paraların davalılardan ..., ..., ... ve ...’ın hesabına aktarıldığını belirterek davalı bankanın 818 sayılı BK’nın 55 inci maddesi gereği sorumlu olduğunu belirterek meydana gelen zararın davalı banka ve diğer davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince; dosya kapsamında alınan bilirkişi raporuna göre davacının toplam zararının 317.079,00 TL olduğunun tespit edildiği, bir güven kurumu olan bankaların aldıkları mevduatları ve yaptıkları işlemleri özenle korumak zorunda oldukları, objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu oldukları gerekçesiyle davalı ... aleyhine açılan davanın feragat nedeniyle reddine, davalılar ... Bankası, ..., ..., ..., ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile; 317.079,00 TL'nin tamamından ... Bankası ve ... sorumlu olmak üzere, 252.235,00 TL'nin ..., 12.550,00 TL'nin ..., 52.294,00 TL'nin ...'dan dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ... Bankası A.Ş. vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; davalı bankanın meydana gelen zarardan kusuru oranında sorumlu tutulması gerektiği, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporuna göre davalı bankanın %30 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle davacı vekili, davalı ... Bankası vekili ve davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; İlk Derece Mahkemesi kararının yeniden esas hakkında karar verilmek üzere kaldırılmasına, yeniden hüküm oluşturularak; davalılar ... Bankası, ..., ..., ..., ... aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile tahsilde tekerrür olmamak üzere; 317.079,00 TL'nin tamamından ... sorumlu olmak üzere; 89.588,70 TL'sinden ... Bankası sorumlu olmak üzere, 233.785,00 TL'sinden ... sorumlu olmak üzere, 12.550,00 TL'sinden ... sorumlu olmak üzere, 52.294,00 TL'sinden ... sorumlu olmak üzere, söz konusu miktarların dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tahsili ile davacıya verilmesine, davalı ... aleyhine açılan davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından davalı bankanın meydana gelen zararın tamamından sorumlu olduğu iddiasıyla karar temyiz edilmiştir. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle bankaların sorumluluğu hususunun ortaya konulması gerekmektedir. 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 6 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında; Türkiye'de bir bankanın kurulmasına veya yurt dışında kurulmuş bir bankanın Türkiye'deki ilk şubesinin açılmasına, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulun'un alacağı kararla izin verileceği belirtilmiştir. Aynı Kanun'un 3 üncü maddesinde; yazılı ya da sözlü olarak veya herhangi bir şekilde, halka duyurulmak suretiyle ivazsız veya bir ivaz karşılığında, istendiğinde ya da belli bir vadede geri ödenmek üzere kabul edilen para, mevduat olarak tanımlanmış ve anılan Kanun'un 60 ıncı maddesinin 1 inci fıkrasında; kredi kuruluşları ile özel kanunlarına göre yetkili olanlar dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişinin, aslen veya fer'an meslek edinerek mevduat veya katılım fonu kabul edemeyeceği, ticaret unvanları ve kamuya yapacakları açıklamalar ile ilân ve reklamlarında bu izlenimi yaratacak ifade ve deyimleri kullanamayacağı düzenlenmiştir. Ayrıca anılan Kanunun 63 üncü maddesi gereğince halkın parasının bankalarca değerlendirilmesi sırasında halka güven vermek için kredi kuruluşları (mevduat bankaları ile katılım bankaları) tasarruf mevduatı ve gerçek kişilere ait katılım fonlarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından sigorta edileceği açıklanmıştır. Yukarıda anılan düzenlemelere göre; bankalara kendi faaliyet alanlarında çeşitli imtiyazlar sağlanmış olup, bankaların da bünyelerinde topladıkları mevduatı her türlü sahteciliğe karşı özenle korumaları gerekmektedir. Açıklanan sebeplerle bankalar, bir güven kurumu olup, bu sebeple sorumluluklarının kapsamı objektif özen yükümlülüğü kapsamında ağırlaştırılmıştır. Bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrası (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18 inci maddesinin 2 nci fıkrası) gereğince; tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Bankaların tacir olarak yaptığı faaliyetlerde basiretli davranma yükümlülüğü ise herhangi bir tacirden beklenen özen yükümlüğüne nazaran daha ağırdır. Birer itimat kurumu olan bankaların, topladıkları mevduatları her türlü sahteciliğe karşı özenle koruma yükümlülüğü altındadırlar. Ayrıca bankalar, adam çalıştıran sıfatı ile de sorumludur. Adam çalıştıranın sorumluluğu 818 sayılı Borçlar Kanununun 55 inci (6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 66 ncı) maddesinde “İstihdam edenlerin mesuliyeti” başlığı altında düzenlenmiştir. Anılan maddede; “Başkalarını istihdam eden kimse, maiyetinde istihdam ettiği kimselerin ve amelesinin hizmetlerini ifa ettikleri esnada yaptıkları zarardan mesuldür. Şu kadar ki böyle bir zararın vuku bulmaması için hal ve maslahatın icabettiği bütün dikkat ve itinada bulunduğunu yahut dikkat ve itinada bulunmuş olsa bile zararın vukuuna mani olamıyacağını ispat ederse mesul olmaz.” hükmü öngörülmüştür. Bu madde gereğince adam çalıştıranlara genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü yüklenmiş ve adam çalıştıranın bir özel hukuk ve bağımlılık ilişkisi içerisinde çalışanlarının kendilerine bırakılan işleri gördükleri sırada hukuka aykırı bir fiille üçüncü kişilere vermiş oldukları zarardan sorumluluğu düzenlenmiştir. Buna göre adam çalıştıranın sorumluluğu, kusursuz sorumluluk türlerinden özen sorumluluğudur. Başka bir deyişle adam çalıştıranın sorumluluğunun kaynağı, adam çalıştıranın çalışanlarını seçerken ve onları çalıştırırken çalışanlar üzerindeki denetim ve gözetim ödevini yerine getirmemesine, kanun tarafından kendisine yükletilen bu tür objektif bir ödevi ihlal etmesine dayanmaktadır. (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 643). Adam çalıştıran, yapılacak iş için uygun fikri, mesleki bilgi ve yeteneklere sahip bir kişi seçmekle yükümlüdür. Seçeceği yardımcı kişinin yapacağı iş için vasıflı, yeterli eğitim görmüş, yeni bilgi, yöntem ve tekniği özümsemiş ve izlemiş olmasını arayacaktır. Adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmadığı için sorumluluk, kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlaliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterlidir (Eren, s. 644). 818 sayılı BK’nın 55 inci (6098 sayılı TBK’nın 66 ncı) maddesinde ayrıca adam çalıştırana sorumluluğu kaldıracak nitelikte bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı tanınmıştır. Buradaki kurtuluş kanıtı niteliği itibariyle bir kusursuzluk kanıtı olmayıp, sorumluluktan kurtulma kanıtıdır. Bu nedenle adam çalıştıran zararın meydana gelmemesi için somut durumun gerektirdiği her türlü objektif dikkat ve özeni göstermiş olduğunu ispat ederse sorumluluktan kurtulacaktır. Tazminattan indirim sebeplerinin en önemlileri 818 sayılı BK’nın 43 üncü ve 44 üncü (6098 sayılı TBK’nın 51 inci ve 52’nci) maddelerinde belirtilen sebeplerdir. Tazminattan indirim sebepleri, özel hükümler mevcut olmadıkça akdi sorumlulukta da uygulanacaktır. Zira 818 sayılı BK’nın 98 inci (6098 sayılı TBK’nın 114 üncü) maddesi delaletiyle haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerinde de uygulanacaktır. 818 sayılı BK’nın 44 üncü (6098 sayılı TBK’nın 52 nci) maddesi uyarınca zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış (müterafik kusur hâli söz konusu) ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından bu yönde bir savunma olmasa da resen dikkate alınması gerekir. 818 sayılı BK’nın 44 üncü (6098 sayılı TBK’nın 52’nci) maddesinin birinci fıkrası zarar görenin sadece kusurundan söz etmekte ise de bazı hâllerde zarar görenin kusursuz davranışı da zararın ortak sebebi olabilmektedir. Örneğin çalışanını iyi seçmeyerek objektif özen borcunu ihlal eden adam çalıştıranın bu fiili zararın doğmasına veya artmasına ortak sebep olarak katkıda bulunursa, bu durum adam çalıştıranın uğramış olduğu zararın tazmininde indirim sebebi olabilecektir. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı şirket çalışanı olan davalı ... tarafından dava dışı ... Rezidans Sitesi Yönetimi adına düzenlenen EFT talimatlarının, davalı bankanın ... Şubesine sunulduğu, söz konusu talimatlar gereği davalı bankanın talimatlarda adı geçen diğer davalıların hesabına site yönetiminin banka hesabından para transfer ettiği anlaşılmaktadır. Davalı bankanın ... Şubesince, davacı şirket çalışanı olan davalı ... tarafından sunulan EFT talimatlarında yer alan site yönetim kurulu üyeleri olan dava dışı ... ve ...’un imzalarının sahte olup olmadığı araştırılmadan, söz konusu EFT talepleri hakkında davacı taraftan ve dava dışı banka hesabı sahibi site yönetiminden telefon vasıtasıyla teyit alınmadan, sadece talep doğrultusunda EFT taleplerinde adı geçen kişilere para transferinde bulunulması, davalı bankanın objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davrandığının göstergesidir. Zira anılan EFT taleplerinde, site yönetim kurulu üyelerinin isimlerinin bulunmadığı, yalnızca imzalarının yer aldığı, söz konusu banka şubesi ile anılan sitenin lokasyon olarak yan yana bulunduğu da dikkate alındığında davalı bankanın teyit işlemini gerçekleştirmemesi nedeniyle gerekli özeni göstermediği açıktır. Yukarıda bahsedilen hususlar, sahteciliği önlemek için en basit tedbirlere dahi başvurmayan ve basiretli bir tacir gibi davranmayan davalı bankanın objektif özen görevini açıkça kötüye kullandığını kanıtlayan hususlar olarak görülmelidir. Somut olayda davalı banka, davacı şirket ile davacının çalışanı olan davalı ...’ın, bankayı dolandırmak amacıyla el ve iş birliği yaptıklarını da ne iddia etmiş, ne de bu konuda bir delil ibraz edebilmiştir. Bu nedenle objektif özen yükümlülüğüne açıkça aykırı davranan davalı bankanın, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ile tespit edilen kusuru oranında değil, davacının, davaya konu usulsüz işlemler nedeniyle oluşan zararının tamamından sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir. Bununla birlikte basiretli bir tacir gibi davranması gereken davacı şirket de adam çalıştıran sıfatına sahip olduğu için, mesleki bilgi ve yeteneğe sahip olan ve güvenilir kişileri çalıştırmakla yükümlüdür. Bu yükümlülüğe uymayarak ve davalı ...’ı muhasebeci olarak çalıştırmak suretiyle objektif özen borcunu ihlal eden davacı şirketin bu fiili zararın doğmasına veya artmasına katkıda bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı şirketin müterafik (ortak) kusurunun bulunduğu kabul edilip, meydana gelen zararda müterafik (ortak) kusur oranı belirlendikten sonra kendi uğramış olduğu zararın tazmininde bu kusur oranında indirim yapılması gerekmektedir. O hâlde birer itimat kurumu olan bankaların aldıkları mevduatları ve kullandırdıkları kredileri sahtecilere karşı özenle korumak zorunda olmaları ve bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumlu bulunmaları karşısında davacının zararından davalı bankanın sorumlu olduğu, ancak davacının da zararın doğmasında veya artmasında müterafik (ortak) kusurunun bulunduğu kabul edilerek ve tazminattan takdir edilecek müterafik (ortak) kusur oranında indirim yapılması suretiyle karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle davalı bankanın %30 kusur oranına göre meydana gelen zarardan sorumlu olduğunun kabulü ile verilen karar hatalı olmuştur. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir. 3. Kabule göre de; 6762 sayılı Türk Ticaret Kanun'un 3 üncü (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3 üncü) maddesinde “Bu kanunda tanzim olunan hususlarla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işler ticari işlerdendir.” şeklinde hüküm bulunmakta olup, davacı şirket ve davalı bankanın her ikisinin de tacir olduğu açıktır. Dava, tacir şirketler arasındaki iş ve işleme dayalı olarak davacı şirketin, davalı bankaya karşı rücuen tahsil istemine ilişkin olup, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 3 üncü maddesi uyarınca ticari iş niteliği taşımasına göre davalı banka bakımından talep gibi ticari işlerde öngörülen avans faizine hükmedilmesi gerekirken yasal faize hükmedilmesi doğru görülmemiştir. Kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir. VI. KARAR 1.Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekili ve ... Bankası A.Ş. vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2.Yukarıda (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılar ... vekili ve ... Bankası A.Ş. yükletilmesine, Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,18.11.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.