Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2021/24604 E. 2023/2071 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/708 Değişik İş, 2021/670 Karar SAYISI : 2021/İHK-26612 HÜKÜM/KARAR : Başvurunun kabulü/ İtirazın kısmen kabulü SAYISI : K-2021/92397 Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulüne, kararın kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. ... kararı davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; 19.07.2019 tarihinde davanın oğlunun kaza tarihinde zorunlu trafik sigortası bulunmayan araçta yolcu olarak bulunduğunu, bu araç ile başka bir aracın karıştığı çift taraflı trafik kazasında davacının oğlunun/desteğinin vefat ettiğini belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile talebini 166.832,50 TL’ye yükseltmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı anneye 12.11.2019 tarihinde 83.640,00 TL, dava dışı baba ...’a 12.11.2019 tarihinde 49.528,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ödediklerini, davalının sorumluluğunun sona erdiğini, bakiye tazminat talebinin reddi gerektiğini, desteğin alkollü sürücünün aracına binmesi sebebiyle müterafik kusur indirimi yapılması, desteğin hatır için taşıması sebebiyle hatır taşıması indirimi yapılması, kusur raporu alınması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. ... KARARI Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; kaza tarihinde zorunlu trafik sigortası olmayan aracın sürücüsünün kazanın meydana gelmesinde tam kusurlu olduğu, davalının kısmi ödeme yaptığı tarihteki verilere göre davalının davacıya yaptığı ödemenin yetersiz olduğunun tespit edildiği, hesaplanan tazminattan kısmi ödemenin güncel halinin mahsup edilmesi suretiyle davacının hak kazandığı bakiye tazminatın hesaplandığı gerekçesiyle başvurunun kabulü ile 166.832,50 TL bakiye destekten yoksun kalma tazminatının 13.01.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. IV. İTİRAZ A. İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur. B. İtiraz Sebepleri Davalı vekili itiraz dilekçesinde; davalı tarafından tahkim başvurusundan önce davacı anne ...’a 12.11.2019 tarihinde 83.640,00 TL, dava dışı baba ...’a 12.11.2019 tarihinde 49.528,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ödendiğini, hatır taşıması indirimi ile müterafik kusur indirimi yapılması halinde ödeme tarihindeki verilere göre davalı tarafından yapılan ödemenin yetersiz olmadığının tespit edileceğini, davacı annenin payı hesaplanırken dava dışı baba ...’a ödenen tazminat miktarının dikkate alınmadığını, teminat limitinin değerlendirilmediğini, tazminatın TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faize göre hesaplanması gerektiğini, kusur raporu alınmaksızın karar verilmesinin hatalı olduğunu, müteveffa desteğin alkollü sürücünün aracına bilerek bindiğini, bu nedenle müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, desteğin hatır için taşındığını, hatır taşıması indirimi yapılması gerektiğini, ceza soruşturmasında uzlaşmanın sağlanıp sağlanmadığının araştırılması gerektiğini, başvurunun 8 iş günü sonrasından itibaren faiz işletilmesine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının davalıya usulüne uygun bir başvuru yapmadığını, tahkime başvuru tarihi itibariyle faiz işletilmesi, davacı lehine 1/5 oranıda nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararın kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının müteselsil sorumluluk esasına göre tazminat talep ettiği, kaza tutanağında da davaya konu aracın sürücüsünün tam kusurlu olduğunun tespit edildiği, desteğin araçta yolcu olduğu, bu nedenle davalı vekilinin kusura ilişkin itirazının reddi gerektiği, kısmi ödemenin ödeme tarihindeki verilere göre yetersiz olduğunun tespit edildiği, desteğin alkollü sürücünün aracına bilerek binmesi sebebiyle tazminattan % 20 müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği, destek ile sürücünün arkadaş olduğu, asker eğlencesinden dönerken kazanın meydana geldiği, buna göre desteğin hatır için taşındığının anlaşıldığı, bu nedenle tazminattan % 20 hatır taşıması indirimi yapıldığı, bakiye tazminattan davalının yaptığı kısmi ödemenin güncelleştirilmiş halinin mahsup edilerek, davacının hak kazandığı bakiye tazminatın hesaplandığı, davalı vekilinin hatır taşıması ve alkollü sürücünün aracına binme sebebiyle müterafik kusur indirimine ilişkin itirazlarının kabul edildiği, diğer itirazlarının reddedildiği gerekçesiyle davalı vekilinin itirazının kısmen kabulüne, kararın kaldırılmasına, başvurunun kısmen kabulü ile 61.743,34 TL bakiye destekten yoksun kalma tazminatının 13.01.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde; müterafik kusur indirimi ve hatır taşıması indirimi yapılmasının hatalı olduğunu, tazminattan indirim yapılacak olsa dahi bu indirimin tazminatın tamamından değil, güncellenen kısmi ödeme miktarının tazminattan düşülmesinden sonra yapılması gerektiğini belirterek ... kararının bozulmasını istemiştir. Davalı vekili temyiz dilekçesinde; davalı tarafından tahkim başvurusundan önce davacı anne ...’a 12.11.2019 tarihinde 83.640,00 TL, dava dışı baba ...’a 12.11.2019 tarihinde 49.528,00 TL destekten yoksun kalma tazminatı ödendiğini, hatır taşıması indirimi ile müterafik kusur indirimi yapılması halinde ödeme tarihindeki verilere göre davalı tarafından yapılan ödemenin yetersiz olmadığının tespit edileceğini, davacı annenin payı hesaplanırken dava dışı baba ...’a ödenen tazminat miktarının dikkate alınmadığını, teminat limitinin değerlendirilmediğini, tazminatın TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faize göre hesaplanması gerektiğini, kusur raporu alınmaksızın karar verilmesinin hatalı olduğunu, ceza soruşturmasında uzlaşmanın sağlanıp sağlanmadığının araştırılması gerektiğini, başvurunun 8 iş günü sonrasından itibaren faiz işletilmesine karar verilmesinin hatalı olduğunu, davacının davalıya usulüne uygun bir başvuru yapmadığını, tahkime başvuru tarihi itibariyle faiz işletilmesi, davacı lehine 1/5 oranıda nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek, ... kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe: 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; kaza tarihinde Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (...) Poliçesi ile teminat altına alınmayan aracın karıştığı trafik kazası sonucu ölüm nedeniyle ölenin desteğinden yoksun kalanların destekten yoksun kalma tazminatı talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51, 52 ve 53 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 ve 111 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 14 ve 30 uncu maddeleri, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, ... Yönetmeliği. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, desteğin alkollü sürücünün aracına bilerek binmesi sebebiyle tazminattan %20 müterafik kusur indirimi yapılması gerektiği, destek ile sürücünün arkadaş olduğu, asker eğlencesinden dönerken kazanın meydana geldiği, buna göre desteğin hatır için taşındığının anlaşıldığı, bu nedenle tazminattan %20 hatır taşıması indirimi yapılması gerektiği, tazminatın kapsamının belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimlerin sıralamasının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 51 ve 52 inci maddelerinde düzenlendiği, TBK'nun 51 inci maddesine göre hakimin, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği, hakimin tarafların kusur durumunu dikkate alarak tazminatın kapsamını belirledikten sonra tazminattan müterafik kusur indirimi ve hatır taşıması indirimi yapılarak nihai zararın ve ödenmesi gereken tazminatın belirleneceği, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değerinin düşüleceği, buna göre Hakem Heyetince yapılan hesaplamanın isabetli olduğu, davalının kısmi ödeme yaptığı tarihteki verilere göre davalının davacıya yaptığı ödemenin yetersiz olduğunun tespit edildiği, hesaplanan tazminattan kısmi ödemenin güncel halinin mahsup edilmesi suretiyle davacının hak kazandığı bakiye tazminatın hesaplandığı, tazminat hesabında dava dışı babaya yapılan ödemenin dikkate alındığı, kusur dağılının yerinde olduğu, taksirle ölüme sebep olma suçunda taraflar arasında uzlaşma sağlanamayacağı, temerrüt ve faiz başlangıç tarihinin usul ve yasaya uygun olduğunun anlaşılmasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Sigorta tahkim yargılamasında hükmedilecek vekalet ücreti ile ilgili olarak; 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin (17) numaralı fıkrasında "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır. Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesine 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6 ncı maddesi ile eklenen (13) numaralı fıkrasında, "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrası ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir..." şeklinde düzenlenmiştir. Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi bozmayı gerektirir. Ne var ki, bu hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca ... kararının düzeltilerek onanması gerekir. VI. KARAR 1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Değerlendirme bölümünün (2) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile ... kararının 6.5. bendinde yer alan "8.826,63 TL" ibaresi çıkartılarak yerine "4.080,00 TL" ibaresinin yazılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA; Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine, İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının davalıya iadesine, Dosyanın mahkemeye gönderilmesine, 20.02.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Borçlar Kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur- ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi", 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir. Somut olayda İtiraz Hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödeme tenzil edilip daha sonra sırasıyla %20 oranında hatır taşıması indirimi, %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması şeklinde bozma kararı verilmesi gerekirken, davacı aleyhine olacak şekilde tazminattan önce toplam olarak %40 oranında hatır taşıması ve müterafik kusur indirimi yapılıp daha sonra ödemenin tenzil edilmesinin doğru olmadığı görüşünde olduğumdan, bu yönden bozma kararı verilmesi gerekirken, sadece vekalet ücreti yönünden verilen düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.