Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2021/24287 E. 2023/2419 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/712 - 2021/712 SAYISI : 2021/İHK-29059 HÜKÜM/KARAR : Davanın Kabulü/İtirazın Reddi SAYISI : K-2021/91148 Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda, Uyuşmazlık Hakem Heyetin davanın kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın reddine karar verilmiştir. İtiraz Hakem Heyeti kararı, davalı vekilince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü. I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; 25.07.2019 tarihinde davalıya zorunlu trafik sigorta poliçesi ile sigortalı aracın tek taraflı trafik kazası yapması neticesinde araçta yolcu olarak bulunan davacının bedensel zarara uğradığını belirterek belirsiz alacak davası olarak 100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının kaza tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Yargılama sırasında dava değerini fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 132.518,38 TL 'ye yükseltmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı tarafından sunulan maluliyet raporunun usule uygun düzenlenmediğini, müterafik kusurun bulunduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; başvurunun kabulü ile 132.518,38 TL tazminatın 22.01.2021 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir. IV. İTİRAZ A.İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur. B. İtiraz Sebepleri Davalı vekili itiraz dilekçesinde; davacıda kaza nedeniyle oluşan maluliyet oranına itirazlarının dikkate alınmadığını, hesaplamanın TRH 2010 Yaşam tablosu ve %1.8 teknik faizle yapılması gerektiğini, geçici iş göremezlik zararından sorumlu olmadıklarını, aktüer hesabı sonucu çıkacak tazminat bedelinden önce müterafik kusur indirimi yapılması sonra güncelleştirilmiş ödemenin indirilmesi gerektiğini, davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin nispi ücretin 1/5'i oranında olması gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; yolcu konumunda olan başvuranın koruyucu tertibatı kullanıp kullanmadığının kaza tespit tutanağında belli olmadığı, davacı tarafın sunduğu iş göremezlik raporunun kaza tarihindeki mevzuata uygun bulunduğu, bu raporu esas alarak aktüer bilirkişinin hazırladığı raporun, gerekçeli, mevzuata ve denetime uygun olarak düzenlendiği ve vekalet ücreti takdirinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin itirazlarının reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde; itirazında belirttiği sebepleri tekrarla İtiraz Hakem Heyeti kararının bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı tek taraflı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan yolcu olan davacının sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 51, 52 ve 54 üncü maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 ve 111 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, özellikle usule uygun olarak düzenlenen maluliyet raporunun hükme esas alınmasında isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK’nın 51 ve 52 nci maddelerinde düzenlenmiştir. TBK’nın 51 inci maddesine göre hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler. Bu madde uyarınca hâkim, öncelikle zarar gören kişinin maluliyet oranına, yaşına, bakiye ömrüne ve gelirine göre zararını tespit etmeli, zarar görenin kusuruna isabet eden kısmı bu miktardan çıkarmalı, bulunan tutardan koşulları varsa KTK’nın 87 nci maddesi gereğince hatır taşıması ve müterafik kusur nedeniyle gerekli indirimleri yapmalı, son olarak da zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise TBK’nın 52 nci maddesine göre tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 14.03.2012 tarihli ve 2011/4-824 Esas, 2012/134 Karar sayılı, 16.03.2016 tarihli ve 2014/4-1018 Esas, 2016/326 Karar sayılı ilâmları). TBK’nın 51 ve 52 nci maddelerine göre nihai tazminat belirlenirken sırasıyla; trafik kazasının oluşumunda zarar görenin kusuru varsa bu oranda indirim yapılmalı, koşulları varsa TBK’nın 51 ve KTK’nın 87 nci maddeleri uyarınca hatır taşıması indirimi yapılmalı, zarar görenin olayın oluşumunda etkili olmamakla beraber zararın oluşumunda veya artmasındaki müterafik kusuru varsa bu sebeple indirim yapılmalı, en son olarak da sigorta şirketi tarafından davadan önce yapılan ödeme güncellenip mahsup edildikten sonra ödenecek tazminat miktarı belirlenmelidir. Somut uyuşmazlıkta; davacının müterafik kusurlu olduğu tespit edilmiş ve bilirkişi raporu ile hesaplanan bedelden davalı tarafından ödenen bedelin güncellenmiş değerinin tenzili sonucu bulunan tazminat üzerinden % 20 müterafik kusur indirimi yapılmıştır. Açıklanan sebeplerle; İtiraz Hakem Heyetince yukarıda belirlenen sıralamaya uygun bir biçimde ve en son olarak da sigorta şirketi tarafından davadan önce yapılan ödeme güncellenip mahsup edildikten sonra ödenecek tazminat miktarı belirlenmesi için hesap raporunu düzenleyen bilirkişiden ek rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı biçimde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir. 3. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17 nci maddesinde "Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir." hükmü yer almaktadır. Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü fıkrasında (19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik 6 ncı maddesi ile eklenen) "Tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." düzenlemesi mevcuttur. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi ise "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir. Bu durumda İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi de bozmayı gerektirir. VI. KARAR 1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın mahkemesine gönderilmesine 23.02.2023 tarihinde Başkan ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (TBK 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50 nci md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur- ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici ... gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) HMK 266 ncı md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. 6098 sayılı TBK'nın 51 inci maddesi "tazminat ve belirlenmesi" 52 nci maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında TBK'nın 51-52 maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuku eserlerinde de (M. ... Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. BK 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra BK 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları da bu yöndedir. Somut olayda; hakem heyetince, tazminat hesabında önce davalının önceki ödemesinin güncellenmiş tutarının düşüldüğü, bu şekilde belirlenen tutar üzerinden de % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapılarak sonuç tazminatın belirlendiği, bu şekliyle indirimde sıranın doğru biçimde uygulandığı kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun hesaplanan tazminat tutarından önce müterafik kusur indirimi yapılması, ardından ödemenin güncellenmiş tutarının indirilmesi yönündeki (2 numaralı bentteki) bozma görüşüne katılmıyorum.